RESPOSTA À CONSULTA Nº 865/97 DE 2-1-98

ICMS- Importador de outro Estado que pratica operações no território paulista.
Procedimento fiscal.

1. A consulente, que tem por atividade a fabricação e o comércio de especialidades farmacêuticas de uso humano e veterinário, sediada no Estado do Rio de Janeiro - RJ, diz, sinteticamente, que está importando, pelo Porto de Santos, neste Estado, matéria-prima, que nomina, a ser empregada na fabricação de produto veterinário. Após o desembaraço no referido porto paulista, a matéria-prima será entregue em estabelecimento-industrial paulista que, após o processo de fabricação, remeterá o produto final para o seu estabelecimento na outra unidade federativa.

2. Expende o seu entendimento com relação ao cumprimento das obrigações principal e acessórias nas citadas operações, inclusive o que o ICMS incidente na operação de importação é devido ao Estado do Rio de Janeiro - RJ, sede do seu estabelecimento, "destinatário final das mercadorias", e indaga quanto à sua correção.

3. De início, impõe-se alertar que a prática reiterada de tais operações no nosso Estado acarretará à consulente a obrigação, nos termos do que dispõe o artigo 9º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, de aqui promover sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do imposto.

4. Quanto à indagação formulada, impõe-se consignar, de plano, o equívoco do entendimento exposto no que concerne à titularidade do ICMS no momento do desembaraço da mercadoria no porto paulista. Uma vez que a mercadoria será remetida a destinatário paulista, independentemente do fato de que comporá produto final a ser, posteriormente, remetido ao estabelecimento da consulente, o local da operação, consoante dispõe o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/96, será no Estado de São Paulo, razão porque o imposto estadual será a ele devido. Para o seu recolhimento deverá observar a prescrição do artigo 102, I, "a", do RICMS, utilizando-se da Guia de Arrecadação Estadual - GARE - ICMS.

5. Na operação de importação praticada por contribuinte de outra unidade da Federação, com desembaraço neste Estado e posterior ingresso físico, a qualquer título, em estabelecimento paulista, à mingua de disposições expressas na legislação de convênios, vem esta Consultoria Tributária orientando a esses contribuintes esporádicos como proceder o cumprimento das suas obrigações perante o Fisco paulista, observando-se, quando for o caso, as providências apontadas no nosso item 3 retro.

6. Há observar-se, no caso presente, as normas insculpidas nos artigos 382 e seguintes da Seção II do Capítulo VI do Título I do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que tratam da "remessa para industrialização neste Estado". Assim, consoante dispõe o citado artigo 382, o lançamento do imposto incidente na saída, após o desembaraço aduaneiro, com destino ao estabelecimento - industrializador, observado o disposto nos artigos 389 e 390, ficará suspenso, devendo ser efetivado no momento da saída do produto industrializado resultante do estabelecimento autor da encomenda, ou seja, no caso, do estabelecimento sediado no Estado do Rio de Janeiro - RJ.

7. Consigne-se que os precitados artigos 389 e 390 estabelecem, o primeiro, como condição da aludida suspensão do lançamento, o prazo de 180 (cento e oitenta dias), prorrogável, a critério do Fisco, por igual período, e admitida, ainda, excepcionalmente, uma segunda prorrogação por mais 180 (cento e oitenta) dias, e o segundo, em não havendo prorrogação autorizada, decorrido o prazo assinalado sem que ocorra a remessa da matéria-prima ou do produto industrializado com destino ao estabelecimento encomendante, a obrigação do recolhimento espontâneo aos cofres paulistas com a necessária atualização monetária e acréscimos legais. Neste caso último, registre-se que caberá à consulente a obrigação de recolher a este Estado o imposto incidente em ambas operações - importação e remessa para industrialização -, utilizando-se, respectivamente, de duas guias de recolhimento, de modo a proceder no verso da segunda - relativa à saída com destino ao estabelecimento industrializador - o abatimento do ICMS incidente na operação de importação, recolhido por intermédio da primeira.

8. Alerte-se, ainda, que, enquanto não se configurardo ICMS deste Estado, é inaplicável o disposto no artigo 388, o qual, estando voltado exclusivamente para operações ocorridas dentro do território paulista, permite que o industrializador remeta, por conta e ordem do encomendante, o produto industrializado diretamente para um terceiro, adquirente deste.

9. Quanto às obrigações acessórias do estabelecimento industrializador paulista, encontram-se regulamentadas, com minudência, no artigo 384 do RICMS. Informe-se que o mesmo apresentou, também, consulta sobre a matéria a este órgão e obteve, nesta data, a Resposta à Consulta nº 864/97, cuja cópia reprográfica anexamos à presente.

LUIZ CARLOS FERNANDES, Consultor Tributário.
De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 812/95, de 22/12/95.

1. A consulente informa que realiza regularmente importações de mercadorias destinadas a integrar o processo de industrialização de seus produtos, inclusive para seu uso e consumo e para integração em seu ativo imobilizado. Para tanto, recolhe o tributo estadual, quando do desembaraço destas, utilizando a taxa empregada pela Repartição Alfandegária "conforme determina o art. 39, § 6º do RICMS por ser desconhecida a taxa cambial aplicável na data do fato gerador para apuração da base de cálculo do ICMS", efetuando o recolhimento do imposto "resultante da diferença para o valor definitivo da taxa cambial, quando esta é maior do que aquela."

E aduz, "acontece que, com as últimas alterações da economia, acarretando estabilização da moeda, por vezes ocorre, face as conseqüentes oscilações do câmbio, a situação inversa, gerando uma diferença negativa entre o imposto devido e o recolhido.".

Isso posto, após invocar o que dispõem os artigos 143 e 165 do CTN e o parágrafo 6º do artigo 39 do RICMS, conclui:

a) que tem direito ao crédito "correspondente ao ICMS que decorrer da diferença cambial negativa";

b) que deve escriturar tais créditos, incluídos os relativos a operações pregressas, no livro RAICMS, modelo 9, no campo "outros créditos", por ocasião da apuração do imposto do período em que ocorrer a situação exposta.

E indaga se está correto seu entendimento.

2. Em resposta, temos a informar, preliminarmente, que a consulente incorre no erro, muito comum entre os importadores, de entender que o disposto no artigo 36, § 6º do RICMS é aplicável à hipótese em que se desconhece a taxa cambial da data do fato gerador do ICMS incidente na importação, o que não corresponde à realidade, como veremos.

Há que se ter em mente que o referido dispostivo NÃO dispõe sobre BASE DE CÁLCULO do imposto incidente na importação.

Com efeito, as coordenadas trazidas naquele parágrafo, destinam-se exclusivamente, à obtenção do montante a ser recolhido a título de ANTECIPAÇÃO do ICMS, a ser pago "até o momento do registro da Declaração de Importação" (art. 102, I, "a"). E não se confundem com aquelas que informam sua BASE DE CÁLCULO, da qual só se cogita definitivamente, a partir da consumação do respectivo FATO GERADOR. Antes disso, qualquer pagamento é mera antecipação, cujo cálculo não pode se basear na taxa de câmbio do dia do fato gerador, uma vez que este ainda não ocorreu. E, aí, reside o citado equívoco.

Entretanto, para obter-se o montante da ANTECIPAÇÃO, na forma do disposto no artigo 102, I, "a" desconhece-se a referida taxa de câmbio, daí a necessidade de se aplicar a diretriz do artigo 39, § 6º.

2.1 Recorde-se que o FATO GERADOR do ICMS ocorre com o RECEBIMENTO da mercadoria , em função do seu desembaraço para consumo (art. 1º, parágrafo único, art. 2º, V, §§ 4º e 5º do RICMS). E que esse evento formaliza-se com a assinatura, pelo importador ou seu preposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS art. 2º, § 4º).

Por outro lado, observe-se que as normas que disciplinam a forma e prazo de recolhimento do ICMS, não obstante devam resultar de expressa disposição de lei, no Estado de São Paulo a Lei nº 6.374/89 (arts. 2º, V e 59) determina que o seu regulamento discipline tanto o prazo como a forma para o recolhimento do imposto na importação, entre outras situações. A esse respeito, urge acrescentar que é matéria assente nas decisões dos nossos Tribunais a permissibilidade dessa postura do legislador, remetendo tal disciplina às respectivas normas regulamentares.

E o RICMS obriga que o ICMS incidente na importação seja recolhido ANTECIPADAMENTE ao fato gerador, por meio de guia especial, quando do início do despacho aduaneiro, ou seja, até o momento do registro da Declaração de Importação" (art. 102, I, "a").

2.2 A propósito, o saudoso ANTONIO PINTO DA SILVA, em suas manifestações sobre o assunto, à testa desta Consultoria Tributária, costumava ressaltar que a exigência do recolhimento do tributo, em antecipação ao respectivo fato gerador, em hipótese alguma é exclusividade do legislador estadual ou representa novidade na legislação tributária nacional. E lembrava a ocorrência dessa prática na legislação do Imposto sobre a Renda, que obriga a retenção do imposto pela fonte pagadora, a título de antecipação do devido na respectiva Declaração da pessoa física. Ainda na esfera federal, apontava para o IPI incidente nas importações, o qual é exigido quando do registro da Declaração de Importação, no início do despacho aduaneiro (ou seja, como o então ICM e o atual ICMS). E, no entanto, como se sabe, o fato gerador daquele imposto federal é o desembaraço da mercadoria, que somente ocorre ao final daquele despacho. E na esfera municipal, aquele ilustre tributarista apontava para o Imposto sobre Transmissão "Inter Vivos" de Bens Imóveis (a popular Sisa), onde encontramos, como prática administrativa reiterada, sua antecipação, pelo escrvente do Tabelionato, para o momento da lavratura da respectiva Escritura Pública. E, invariavelmente, ao cabo de tais manifestações, perguntava-se: "E, por que não o ICM?". E acrescentamos: e por que não o ICMS, considerando o disposto no permissivo legal atrás referido (arts. 2º, V e 59 da Lei nº 6.374/89).

2.3 Assim é que, para definição da base de cálculo da OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO (não nos referimos ao cálculo da parcela de antecipação de que tratou o item 2), o artigo 39, no seu inciso IV, do RICMS, manda converter o valor constante da Declaração de Importação, respeitando-se o disposto no art. 50, I, do Regulamento. E este determina que, para tanto, far-se-á a conversão do valor expresso em moeda estrangeira, mediante aplicação da taxa cambial do dia do fato gerador - em consonância, aliás, com o que dispõe o art. 143 do Código Tributário Nacional.

Nesse particular, entende-se como "taxa cambial do dia", a média do valor de venda da moeda estrangeira pela entidade financeira naquela data, valor esse veiculado pelo Banco Central e publicado, no dia seguinte, pela imprensa.

2.4 No presente caso, o nosso enfoque visa, primeiramente, demonstrar que, para se proceder a ANTECIPAÇÃO do recolhimento, na forma determinada pelo artigo 102, I, "a", não há como aplicar-se o disposto no artigo 50, I, uma vez que o fato gerador somente ocorrerá APÓS o desembaraço da mercadoria, findo o despacho aduaneiro. Assim, por meio do artigo 39, § 6º, item 1, o legislador procura suprir a INEXISTÊNCIA do referencial "taxa cambial-do-dia-do-fato-gerador", para a operação, autorizando o uso, A TÍTULO PRECÁRIO E PROVISÓRIO, da "taxa empregada pela repartição alfandegária, para fins de pagamento do Imposto de Importação", conforme reza aquele dispositivo.

2.5 Vulgarmente denominada de "dólar fiscal", porque baixada por Ato Declaratório da autoridade aduaneira, para o cálculo do Imposto de Importação, é evidente que a taxa empregada pela repartição alfandegária NÃO SE CONFUNDE com a "taxa cambial" apontada na regra geral do art. 50, I do RICMS e art. 143 da CTN, de variação diária, em razão da natureza flutuante do atual mercado de câmbio. De fato, o "dólar fiscal", originalmente de vigência semanal, após a edição, pelo Ministro da Fazenda, da Portaria 286, de 29/11/95, passou a ser fixado "com base na cotação para venda da respectiva moeda, no último dia de cada mês, para vigência no mês subsequente".

Daí por que, sem razão, alguns intérpretes, que entendem estar o Fisco "abrindo mão" da parcela do ICMS INCIDENTE SOBRE A IMPORTAÇÃO, calculada com base na taxa cambial referida no artigo 50, I, ao solicitar a ANTECIPAÇÃO de parte daquele montante, calculada com base no “dolar fiscal” (art. 39, § 6º, 1). Tal postura seria contraditória com a própria disciplina de arrecadação do tributo estadual existente desde do advento do ICM.

De fato, desde a sistemática do ICM evidencia-se o propósito do legislador no sentido de obrigar o importador a proceder, desde logo, o adiantamento (ainda que parcial) do imposto, por meio de guia de recolhimento e o quanto antes possível.

É compreensível tal preocupação, uma vez que está em vias de se aperfeiçoar o fato gerador do tributo estadual em relação a uma mercadoria que ainda não integra a Economia do país, e que, para tanto, é vital que, de um lado, a operação seja antecipadamente controlada pelo Fisco, de modo a evitar a sonegação, que fatalmente ocorreria, não fora obrigatória a antecipação parcial. De outro lado, porque o princípio da não-cumulatividade impõe que o creditamento do imposto se faça com base no montante do tributo cobrado na operação anterior, o que não ocorre, tratando-se de negócio internacional. Assim, necessário se torna que o importador recolha diretamente aos cofres do Erário o seu "cacife", necessário para ingressar nesse jogo chamado "economia nacional", permitindo-se-lhe, desde logo, o creditamento, quando há perspectiva de saída tributada da mercadoria.

2.6 Nestas condições, sendo, o "dólar fiscal", de utilização precária pelo contribuinte, uma vez aperfeiçoado o fato gerador do ICMS dias após, poder-se-á, SOMENTE ENTÃO, definir-se a TAXA CAMBIAL, a que refere o art. 50, I, e que permite compor, finalmente, o valor da operação para fins de tributação.

A sucessão dos equívocos já assinalados, gera, como consequência, em primeiro lugar, a desconsideração até mesmo de normas, que, originalmente, poderiam pertencer à Lei nº 6.374/89, mas que, por delegação desta, figuram no Regulamento do ICMS. Em segundo lugar, aplica-se erradamente a regra de definição da base de cálculo da operação expressa em moeda estrangeira (emanada do art. 143 do CTN), com drásticas consequências para a arrecadação.

Com efeito, os que se enquadram na primeira hipótese, olvidam-se dos termos do artigo 102, I, "c" do RICMS, onde se determina que o importador deverá proceder ao recolhimento da DIFERENÇA CAMBIAL a que se refere o item 2 do § 6º do art. 39 (salvo se a mercadoria destinar-se a subseqüente operação tributada), "dentro de 5 dias úteis, contados da data em que for conhecido o valor da taxa cambial aplicada", ou seja, na data da ocorrência do fato gerador. A prevalecer a tese por eles abraçada (vide segundo tópico do item 2.5) referido dispositivo terá se tornado verdadeira "letra morta", inócuo, em decorrência da ação do tempo e dos intérpretes.

2.7 Por outro lado, cumpre alertar, aos referidos intérpretes, para os drásticos efeitos acarretados ao instituto da Base de Cálculo das importações, efeitos resultantes da PRÁTICA ERRÔNEA de se aplicar a regra do artigo 50, I, desprezando-se o elemento-chave apontado por aquela norma: A MOEDA ESTRANGEIRA E O VALOR DE SUA TAXA NA DATA DO FATO GERADOR - qual seja o dia do recebimento da mercadoria pelo importador. Ao invés disso, lançam mão da taxa emprestada precária e temporariamente à autoridade aduaneira (o “dólar fiscal”), na forma do disposto no artigo 39, § 6º, 1, o qual, repita-se, nada tem a ver com a aplicação do artigo 50, I, uma vez que se limita a orientar como calcular-se o recolhimento provisório e antecipado. Entretanto, como conseqüência da referida interpretação o Fisco "abriria mão" da diferença do ICMS que seria apurada com a aplicação do artigo 50, I, a qual deixa de ser recolhida, evidenciando grande perda para o Erário.

À luz desse entendimento, a nosso ver, equivocado, o que era precário se torna definitivo, sem qualquer base legal. Tanto é provisório o uso do "dólar fiscal" para o cálculo da ANTECIPAÇÃO, que o legislador, por intermédio do já citado artigo 102, I, "c", viu-se na contingência de abrir prazo de 5 dias para o recolhimento da DIFERENÇA CAMBIAL, prazo cujo termo inicial é o FATO GERADOR, a data em que o importador toma conhecimento da taxa cambial a ser aplicada na forma do artigo 50, I.

2.8 Portando, recapitulando, incorreto o raciocínio da consulente, quando aduz que lança mão precariamente do "dólar fiscal", com base no disposto no art. 39, § 6º, "por ser desconhecida a taxa cambial aplicável na data do fato gerador, quando, na realidade, ficou demonstrado que tal dispositivo, aponta para um momento que não diz respeito ao fato gerador.

E se este ainda não se aperfeiçoou, NÃO SE PODE CONHECER a "taxa cambial aplicada" à operação de importação, haja vista que o despacho aduaneiro, ainda não teve início. De sorte que, nos termos daquele dispositivo, a antecipação do imposto deve ser calculada com base em outro parâmetro: o "dólar fiscal", a taxa utilizada mensalmente pelas autoridades aduaneiras.

3. Esclarecido este ponto, voltemos nossa atenção para o aspecto suscitado na consulta, relativo ao procedimento a ser adotado na eventualidade de vir a ocorrer a variação negativa do câmbio. A respeito, podemos aduzir que, na atual condição do câmbio flutuante, o "DÓLAR FISCAL", a taxa utilizada pelas autoridades aduaneiras para cálculo dos tributos federais, e que, como vimos, também informa o cálculo do ICMS exigido antecipadamente, será, quase que invariavelmente, INFERIOR ao valor do DÓLAR OFICIAL OU COMERCIAL, negociado no mercado de câmbio DIAS APÓS, quando do desembaraço da mercadoria e do aperfeiçoamento do fato gerador/recebimento.

Tal fato repercute na definição do CORRETO VALOR DA OPERAÇÃO e acarreta o surgimento da DIFERENÇA CAMBIAL, o que redunda na obrigação de o importador proceder o recolhimento do imposto, calculado com base nesse diferencial, nos casos previstos acima, sob pena de locupletar-se em detrimento do Erário, estando dispensado tal recolhimento quando a mercadoria tenha sua saída tributada.

3.1 Significa dizer que, via de regra, NÃO OCORRE a situação suscitada na consulta, que aponta para o surgimento de "diferença negativa entre o imposto devido e o recolhido", ou que, em decorrência de "oscilações de câmbio", a taxa DO DÓLAR OFICIAL OU COMERCIAL do dia do fato gerador/recebimento resulte INFERIOR ao "DÓLAR FISCAL", baixado pela autoridade aduaneira DIAS ANTES.

Efetivamente, tal fato somente ocorreria em decorrência de situações anormais no mercado de câmbio, acarretando o recolhimento, a título de antecipação do ICMS, de importância SUPERIOR àquela que seria devida na data do fato gerador.

Esse fenômeno configuraria hipótese de pagamento indevido do ICMS, que deve ser recolhido a título de antecipação, nos termos do art. 39, § 6º. Trata-se , portanto, de situação cujo equacionamento obedece a normas baixadas pela Secretaria da Fazenda, não podendo a consulente, "sponte própria", simplesmente escriturar tais "diferenças" a seu favor no Registro de Apuração do ICMS, modelo 9.

Para tanto, deverá respeitar a disciplina destinada a corrigir tal situação, pondo em prática o disposto na Portaria CAT nº 83,de 28-11-91, que, entre outras situações, disciplina, no seu capítulo II (arts. 3º a 7º), a forma de se promover, mediante requerimento, a restituição ou compensação do imposto, nos casos em que este foi, COMPROVADAMENTE, pago indevidamente, sendo certo que o artigo 60, no seu inciso V do RICMS, pemite que o contribuinte proceda, sob sua responsabilidade, ao creditamento, independentemente de autorização, quando tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 dias, contados da data do respectivo pedido."

Antonio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Richard Haddad, Consultor Tributário Chefe - ACT - Substituto. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 600/95, de 5-1-96

RCT - 812/95 - de 22-12-95

DISTINÇÃO ENTRE "DÓLAR FISCAL", DÓLAR COMERCIAL E "TAXA AMBIAL DO DIA DO FATO GERADOR" (ARTIGO 50, I). HIPÓTESE DE RECOLHIMENTO A MAIOR: FORMA DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO.
1. A consulente informa que realiza regularmente importações de mercadorias destinadas a integrar o processo de industrialização de seus produtos, inclusive para seu uso e consumo e para integração em seu ativo imobilizado. Para tanto, recolhe o tributo estadual, quando do desembaraço destas, utilizando a taxa empregada pela Repartição Alfandegária "conforme determina o art. 39, § 6º do RICMS por ser desconhecida a taxa cambial aplicada na data do fato gerador para apuração da base de cálculo do ICMS", efetuando o recolhimento do imposto "resultante da diferença para o valor definitivo da taxa cambial, quando esta é maior do que aquela."
E aduz, "acontece que, com as últimas alterações da economia, acarretando estabilização da moeda, por vezes ocorre, face as consequentes oscilações do câmbio, a situação inversa, gerando uma diferença negativa entre o imposto devido e o recolhido.".
Isso posto, após invocar o que dispõem os artigos 143 e 165 do CTN e o parágrafo 6º do artigo 39 do RICMS, conclui:
a) que tem direito ao crédito "correspondente ao ICMS que decorrer da diferença cambial negativa";
b) que deve escriturar tais créditos, incluídos os relativos a operações pregressas, no livro RAICMS, modelo 9, no campo "outros créditos", por ocasião da apuração do imposto do período em que ocorrer a situação exposta.
E indaga se está correto seu entendimento.
2. Em resposta, temos a informar, preliminarmente, que a consulente incorre no erro, muito comum entre os importadores, de entender que o disposto no artigo 36, § 6º do RICMS é aplicável à hipótese em que se desconhece a taxa cambial da data do fato gerador do ICMS incidente na importação, o que não corresponde à realidade, como veremos.
Há que se ter em mente que o referido dispostivo não dispõe sobre base de cálculo do imposto incidente na importação.
Com efeito, as coordenadas trazidas naquele parágrafo, destinam-se exclusivamente, à obtenção do montante a ser recolhido a título de Antecipação do ICMS, a ser pago "até o momento do registro da Declaração de Importação" (art. 102, I, "a"). E não se confundem com aquelas que informam sua Base de Cálculo, da qual só se cogita definitivamente, a partir da consumação do respectivo fato gerador. Antes disso, qualquer pagamento é mera antecipação, cujo cálculo não pode se basear na taxa de câmbio do dia do fato gerador , uma vez que este ainda não ocorreu. E, aí, reside o citado equívoco.
Entretanto, para obter-se o montante da antecipação, na forma do disposto no artigo 102, I, "a" desconhece-se a referida taxa de câmbio, daí a necessidade de se aplicar a diretriz do artigo 39, § 6º.
2.1 Recorde-se que o fato gerador do ICMS ocorre com o recebimento da mercadoria , em função do seu desembaraço para consumo (art. 1º § único- art.2º, V, §§ 4º e 5º do RICMS). E que esse evento formaliza-se com a assinatura, pelo importador ou seu preposto, do campo 10 "Recebimento dos Volumes", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS art. 2º, § 4º).
Por outro lado, observe-se que as normas que disciplinam a forma e prazo de recolhimento do ICMS, não obstante devam resultar de expressa disposição de lei, no Estado de São Paulo, a Lei nº 6.374/89 (arts. 2º, V e 59) determina que o seu regulamento discipline tanto o prazo como a forma para o recolhimento do imposto na importação, entre outras situações. A esse respeito, urge acrescentar que é matéria assente nas decisões dos nossos Tribunais a permissibilidade dessa postura do legislador, remetendo tal disciplina às respectivas normas regulamentares.
E o RICMS obriga que o ICMS incidente na importação seja recolhido antecipadamente ao fato gerador, por meio de guia especial, quando do início do despacho aduaneiro, ou seja, até o momento do registro da Declaração de Importação" (art. 102, I, "a").
2.2 A propósito, o saudoso Antonio Pinto da Silva, em suas manifestações sobre o assunto, à testa desta Consultoria Tributária, costumava ressaltar que a exigência do recolhimento do tributo, em antecipação ao respectivo fato gerador, em hipótese alguma é exclusividade do legislador estadual ou representa novidade na legislação tributária nacional. E lembrava a ocorrência dessa prática na legislação do Imposto sobre a Renda, que obriga a retenção do imposto pela fonte pagadora, a título de antecipação do devido na respectiva Declaração da pessoa física. Ainda na esfera federal apontava IPI incidente nas importações, o qual é exigido quando do registro da Declaração de Importação, no início do despacho aduaneiro (ou seja, como então ICM e o atual ICMS). E, no entanto, como se sabe, o fato gerador daquele imposto federal é o desembaraço da mercadoria que somente ocorre ao final daquele despacho. E na esfera municipal, aquele ilustre tributarista apontava para o Imposto sobre Transmissão "Inter Vivos" de Bens Imóveis (a popular Sissa), onde encontramos, como prática administrativa reiterada, sua antecipação, pelo escrvente do Tabelionato, para o momento da lavratura da respectiva Escritura Pública. E, invariavelmente, ao cabo de tais manifestações, pergunta-se: "E, porque não ICM ?". E acrescentamos: e porque não o ICMS, considerando o disposto no permissivo legal atrás referido (arts. 2º, V e 59 da Lei nº 6.374/89).
2.3 Assim é que, para definição da base de cálculo da Operação de Importação (não nos referimos ao cálculo da parcela de antecipação de que tratou o item 2), o artigo 39, no seu inciso IV do RICMS manda converter o valor constante da Declaração de Importação, respeitando-se o art. 50, I do Regulamento. E este determina que, para tanto, far-se-á conversão do valor expresso em moeda estrangeira, mediante aplicação da taxa cambial do dia do fato gerador - em consonância aliás, com o que dispõe o que art. 143 do Código Tributário Nacional.
Nesse particular, entende-se como "taxa cambial do dia", a média do valor de renda da moeda estrangeira pela entidade financeira naquela data, valor esse veiculado pelo Banco Central e publicado, no dia seguinte, pela imprensa.
2.4 Maior no presente caso, o nosso enfoque visa, primeiramente, demonstrar que, para se proceder a Antecipação do recolhimento, na forma determinada pelo artigo 102, I, "a", não há como aplicar-se o disposto no artigo 50, I, uma vez que o fato gerador somente ocorrerá Após o desembaraço da mercadoria, findo o despacho aduaneiro. Assim, por meio do artigo 39, § 6º, item 1, o legislador procura supri a Inexitência do referencial "taxa cambial-do-dia-do-fato-gerador", para a operação, autorizando o uso, A Título Precário e Provisório, da "taxa empregada pela repartição alfandegária, para fins de pagamento do Imposto de Importação", conforme reza aquele dispositivo.
2.5 Vulgarmente denominada de "dólar fiscal" porque baixada por Ato Declaratório da autoridade aduaneira, para o cálculo do imposto de importação, é evidente que a taxa empregada pela repartição alfandegária Não Se Confunde com a "taxa cambial" apontada na regra geral do art. 50, I do RICMS e art. 143 da CNT, de variação diária, em razão da natureza flutuante do atual mercado de câmbio. De fato, o "dólar fiscal", originalmente de vigência semanal, após a edição, pelo Ministro da Fazenda, da Portaria 286, de 29/11/95, passou a ser fixado "com base na cotação para venda da respectiva moeda, no último dia de cada mês, para vigência no mês subsequente". Daí porque, sem razaão, alguns intérpretes, que entendem estar o Fisco "abrindo mão" da parcela do ICMS Incidente sobre a Importação, calculada com base na taxa cambila referida no artigo 50, I, ao solicitar a Antecipação de parte daquele montante, disciplina de arrecadação do tributo estadual existente desde do advento do ICM.
De fato, desde a sistemática do ICM evidencia-se o propósito do legislador no sentido de obrigar o importador a proceder, desde logo, o adiantamento (ainda que parcial) do imposto por meio de guia de recolhimento possível.
É compreensível tal preocupação, uma vez que está em vias de se aperfeiçoar o fato gerador do tributo estadual em relação a uma mercadoria que ainda não integra a Economia do país, e que, para tanto, é vital que, de um lado, a operação seja antecipadamente controlada pelo Fisco, de modo a evitar a sonegação, que fatalmente ocorreria, não fora obrigatória a antecipação parcial. De outro, porque o princípio da não-cumulatividade impõe que o creditamento do imposto se faça com base no montante do tributo cobrado na operação anterior, o que não ocorre, tratando-se de negócio internacional. Assim, necessário se torna que o importador recolha diretamente aos cofres do Erário o seu "cacife", necessário para ingressar nesse jogo chamado "economia nacional", permitindo-se-lhe, desde logo, o creditamento, qaundo há perspectiva de saída tributada da mercadoria.
2.6 Nestas condições, sendo, o "dólar fiscal", de utilização precária pelo contribuinte, uma vez aperfeiçoado o fato gerador do ICMS dias após, poder-se-á, Somente Então, definir-se a Taxa Cambial, a que refere o art. 50, I, e que permite compor, finalmente, o valor da operação para fins de tributação.
A sucessão dos equívocos já assinalados, gera, como consequência, em primeiro lugar, a desconsideração até mesmo de normas, que originalmente poderiam pertencer à Lei nº 6.374/89, mas que por delagação desta, figuram no Regulamento do ICMS. Em segundo lugar, aplica-se erradamente a regra de definição da base de cálculo da operação expressa em moeda estrangeira (emanada do art. 143 do CTN), com drásticas consequências para a arrecadação.
Com efeito, os que se enquadram na primeira hipótese, olvidam-se dos termos do artigo 102, I, "c" do RICMS, onde se determina que o importador deverá proceder ao recolhimento da Diferença Cambial a que se refere o item 2 do § 6º do art. 39 (salvo se a mercadoria destinar-se a subsequente operação tributada), "dentro de 5 dias úteis, contados da data em que for conhecido o valor da taxa cambial aplicada", ou seja, na data da ocorrência do fato gerador. A prevalecer a tese por eles abraçada (vide segundo tópico do item 2.5) referido dispositivo terá se tornado verdadeira "letra morta", inócuo, em decorrência da ação do tempo e dos intérpretes.
2.7 Por outro lado, cumpre alertar, aos referidos intérpretes, para os drásticos efeitos acarretados ao instituto da Base de Cálculo das importações, efeitos resultantes da Prática Errônea de se aplicar a regra do artigo 50, I, desprezando-se o elemento-chave apontado por aquela norma: a moeda estrangeira e o valor de sua taxa na data do fato gerador - qual seja o dia do recebimento da mercadoria pelo importador. Ao invés disso, lançam mão da taxa emprestada precária e temporariamente à autoridade aduaneira (o dólar fiscal), na forma do disposto no artigo 39, § 6º,1, o qual repita-se nada tem a ver com a aplicação do artigo 50, I, uma vez que se limita a orientar como calcular-se o recolhimento provisório e antecipado. Entretanto, como consequencia da referida interpretação o Fisco "abriria mão" da diferença do ICMS que seria apurada com a aplicação do artigo 50, I, a qaul deixa de ser recolhida, evidenciando grande perda para o Erário.
À luz desse entendimento, a nosso ver, equivocada, o que era precário se torna definitivo, sem qualquer base legal. Tanto é provisórioo uso do "dólar fiscal" para o cálculo da Antecipação, que o legislador, por intermédio do já citado artigo 102, I, "c", viu-se na contingência de abrir prazo de 5 dias para o recolhimento da Diferença Cambial, prazo cujo termo inicial é o Fato Gerador, a data em que o importador toma conhecimento da taxa cambial a ser aplicada na forma do artigo 50, I.
Portando, recapitulando, incorreto o raciocínio da consulente, quando aduz que lança mão precariamente do "dólar fiscal", com base no disposto no art. 39, § 6º, "por ser desconhecida a taxa cambial aplicável na data do fato gerador , quando na realidade, ficou demonstrado que tal dispositivo, aponta para um momento que não diz respeito ao fato gerador.
E se este ainda não se aperfeiçoou, não se pode conhecer a "taxa cambial aplicada" à operação de importação, haja vista que o despacho aduaneiro, ainda não teve início. De sorte que, nos termos daquele dispositivo, a antecipação do imposto deve ser calculada com base em outro parâmetro: o "dólar fiscal", a taxa utilizada mensalmente pelas autoridades aduaneiras.
3. Esclarecido este ponto, voltemos nossa atenção para o aspecto suscitado na consulta, relativo ao procedimento a ser adotado na eventualidade de vir a ocorrer a variação negativa do câmbio. A respeito, podemos aduzir que, na atual condição do câmbio flutuante, o "dólar fiscal", a taxa utilizada pelas autoridades aduaneiras para cálculo dos tributos federais , e que, como vimos, também informa o cálculo do ICMS exigido antecipadamente, será, quase que invariavelmente, inferior ao valor do Dólar Oficial ou Comercial, negociado no mercado de câmbio Dias Após, quando do desembaraço da mercadoria e do aperfeiçoamento do fato gerador/recebimento.
Tal fato repercute na definição do correto valor da operação e acarreta o surgimento da diferença cambial, o que redunda na obrigação de o importador proceder o recolhimento do imposto, calculado com base nesse diferencial, nos casos previstos acima, sob pena de locupletar-se em detrimento do Erário, estando dispensado tal recolhimento quando a mercadoria tenha sua saída tributada.
3.1 Significa dizer que, via de regra, não ocorre a situação suscitada na consulta, que aponta para o surgimento de "diferença negativa entre o imposto devido e o recolhido", ou que, em decorrência de "oscilações de câmbio", a taxa do Dólar Oficial ou Comercial do dia do fato gerador /recebimento resulte inferior ao "dólar fiscal", baixado pela autoridade aduaneira dias antes.
Efetivamente, tal fato somente ocorreria em decorrência de situações anormais no mercado de câmbio, acarretando o recolhimento, a título de antecipação do ICMS, de importância superior àquela que seria devida na data do fato gerador.
Esse fenômeno configuraria hipótese de pagamento indevido ao ICMS, que deve ser recolhido a título de antecipação, nos termos do art. 39, § 6º. Trata-se , portanto, de situação cujo equacionamento obedece a normas baixadas pela Secretaria da Fazenda, não podendo a consulente, "sponte própria", simplesmente escriturar tais "diferenças" a seu favor no Registro de Apuração do ICMS, modelo 9.
Para tanto deverá respeitar a disciplina destinada a corrigir tal situação, pondo em prática o disposto na Portaria CAT nº 83,de 28-11-91, que, entre outras situações, disciplina, no seu capítulo II (arts. 3º a 7º), a forma de se promover, mediante requerimento, a restituição ou compensação do imposto, nos casos em que este foi, Comprovadamente, pago indevidamente, sendo certo que o artigo 60, no seu inciso V do RICMS, pemite que o contribuinte proceda, sob sua responsabilidade, ao creditamento, independentemente de autorização, quando tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 dias , contados da data do respectivo pedido."

Antonio Carlos Vallim de Camargo - Consultor Tributário
De acordo. Richard Haddad - Consultor Tributário - ACT - Substituto
Cássio Lopes da Silva Filho - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 290/95, de 21-7-95

1. Empresa industrial que importa insumos do exterior, adotando o regime aduaneiro de "DRAWBACK", promovendo o recebimento da mercadoria ao abrigo da isenção do ICMS, informa que se encontra impossibilitada de dar cumprimento à obrigação de comprovar a efetiva exportação do respectivo produto industrializado, mediante a apresentação de cópia da Guia ou Declaração de Exportação, devidamente averbada pelas autoridades federais, na medida em que esses documentos deixaram de ser emitidos a partir do advento do Sistema Integrado do Comércio Exterior - SISCOMEX, introduzido pelo Decreto federal nº 660/92, objetivando a informatização do despacho aduaneiro de exportação.
Para tanto, limita-se a protocolar no Posto Fiscal que jurisdiciona seu estabelecimento a comprovação de baixa de cada Ato Concessório de Drawback e indaga se está correto seu procedimento.
2. O gozo da isenção do ICMS nas importações sujeitas ao regime aduaneiro de "drawback" encontra-se presentemente disciplinado no item 30 da Tabela do Anexo I do Regulamento do ICMS.
Os documentos referidos na consulta - Guia ou Declaração de Exportação - figuram na redação da alínea "c" do respectivo inciso III, que tem por objetivo a comprovação documental da ocorrência do desembaraço de exportação e do efetivo embarque do produto industrializado para o exterior.
Se, para a consecução do referido objetivo carece o contribuinte de lançar mão de documentos não mais emitidos pelas autoridades federais, cabe a este suprir essa falta, por meio de documento equivalente e com o mesmo efeito, respeitado, para sua apresentação, o prazo estabelecido na referida alínea. Esse desiderato do legislador acha-se evidenciado no fato de que, esse mesmo dispositivo faz referencia a "documento equivalente, expedido pelas autoridades competentes", aceitando sucedâneos do Ato Concessório do regime "drawback", na eventualidade da extinção deste, fato esse que ainda não ocorreu.
3. Assim sendo, temos a considerar que a Instrução Normativa nº 136, 16.12.92, que disciplina
o despacho aduaneiro de exportação, processado por meio do SISCOMEX, aplicável, inclusive, nas operações vinculadas aos regimes aduaneiros especiais, dentre eles o de "drawback" (art. 37), determina que, procedida a averbação de embarque, será entregue ao exportador "documento comprobatório da exportação, emitido pelo SISCOMEX" (Arts. 26 a 28). Esse documento foi criado pelo Decreto nº 660/92 e teve seu modelo aprovado pela Portaria Interministerial nº 752, de 22.12.92, por meio do artigo 7º e seu parágrafo único.
4. Isto posto e considerando que a obrigação expressa no item 30, III, "c" da Tabela I, Anexo I ao RICMS, deve ser cumprida mediante a apresentação de documento fornecido pelas autoridades aduaneiras, comprobatório da ocorrência do desembaraço de exportação e do embarque da mercadoria, o que não ocorre com a mera comprovação de baixa do ato concessório conforme expressa a consulta, entendemos satisfeita a obrigação somente com a apresentação do Comprovante de Exportação, de que trata a legislação federal atrás referida, uma vez que o mesmo é emitido na mesma fase em que, originariamente, após o desembaraço da mercadoria, era procedida a averbação de embarque na Guia ou Declaração de Exportação, extintos com o advento do SISCOMEX.
Antonio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário.
De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT.
Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 104/95, de 03-05-95

Respostas da Consultoria Tributária

1. A consulente, empresa que realiza periodicamente Importações de veículos do exterior encaminha consulta onde, após apontar aspectos da legislação do ICMS, relativos ao fato gerador, forma e momento do pagamento do Imposto, em função de manifestações do Poder Judiciário, formula as seguintes questões:
"a) Considera-se fato gerador do ICMS em operações de importação a entrada da mercadoria no estabelecimento comercial do Importador?
b) Em virtude de inexistir dispositivo especifico no RICMS sobre o recolhimento do ICMS em operações de importação considerando como tato gerador a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador, indaga-se qual a posição fazendária quanto ao lançamento desse imposto em conta gráfica mensal de suas operações, sujeitando-se o recolhimento ao prazo segundo o CAE do contribuinte.
c) Indaga-se, ainda, o posicionamento da Fazenda quanto a aceitar o recolhimento do ICMS em ditas operações de importação, ainda que fora do prazo, desde que fique comprovado que o recolhimento total tenha se realizado quando da saída das mercadorias do estabelecimento, a teor do julgado do TIT, Proc. DRT-1
2. Em resposta, podemos, desde logo, anotar que, da leitura da presente consulta constata-se que as normas relativas ao fato gerador, forma e momento do recolhimento do ICMS incidente na importação são de pleno conhecimento da consulente. Dai se conclui que, a rigor, a consulente não tem dúvidas a respeito da aplicação da legislação vigente, cuja interpretação é a precípua finalidade do instituto da consulta. Ao contrário, pretende a consulente utilizá-la para manifestar sua irresignação em enquadrar-se nas disposições da legislação aplicável á matéria.
Convenhamos que o instituto da consulta não é o meio nem o foro para tal discussão . Entretanto, faz-se necessário que os contribuintes tomem conhecimento do efetivo alcance daquelas disposições, haja vista que, via de regra , em suas manifestações, revelam possuir parcial visão, tanto do ordenamento jurídico que da' sustentação á ação do Fisco sobre o assunto, quanto da real posição do Poder Judiciário e respeito.
Justifica-se tal situação, pelo fato de a imprensa especializada veicular, com regularidade, noticias, de derrotas do Fisco estadual perante o Poder Judiciário, o que, como veremos, não espelha a atual realidade dos fatos.
2.1 - Com efeito, os dispositivos do Regulamento do ICMS (Decreto n° 33.118191): artigo 20, V, §§ 40 e 5° e artigo 102,1, "a", relativos, respectivamente, ao recebimento da mercadoria (fato gerador do Imposto na operação de importação) e á forma e prazo de recolhimento do imposto, resultam das disposições da Lei n° 6.374189 (arts. 20, V e 59), os quais, por sua vez têm suas raízes nas disposições do Convênio ICM 66/88 e estas na Constituição Federal de 1988 (art 155, § 20, IX, "a" e art 34 § 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Referido ordenamento jurídico está, pois, perfeitamente enquadrado na diretriz traçada pelo legislador constitucional, o qual, diga-se desde logo, ao definir o fato gerador do ICMS nas operações de importação, em nenhum momento empregou a expressa o "entrada da mercadoria estrangeira no estabelecimento do importador" ali visualizada pela consulente e por todos - contribuintes e julgadores - que lêem os dispositivos da Carta Magna pela ótica do antigo ICM e Decreto-lei n° 406/68.
2.2 - Cumpre destacar-se que a linha de raciocínio desenvolvida na consulta não é nova. Remanesce do Sistema Tributário anterior, refletindo a tese adotada pelos importadores nos Mandados de Segurança, impetrados perante a Justiça Federal. Tratava-se de medida interposta contra ato da autoridade aduaneira que, em cumprimento ao Convênio ICM 10/81 e Instrução Normativa SRF nº 54/81, exigia a apresentação do comprovante do recolhimento do ICM (ou de sua desoneração), por ocasião do registro da Declaração de Importação.
2.3 - Considerando que originalmente, o Estado de São Paulo não era chamado a Integrar a lide, na qualidade de litisconsorte, suas contra-razões deixavam de ser ponderadas pela autoridade julgadora. E, na medida em que o chamamento judicial somente ocorreu a partir de 1993, pode-se dizer que, no que se refere àqueles Mandados de Segurança, a rigor, o principio do contraditório só recentemente veio a ser exercitado.
Tal circunstância deu ensejo a que copiosa jurisprudência nascesse, calcada na tese abraçada pelos importadores. Mas urge ressaltar que essa corrente jurisprudencial, favorável aos impetrantes, floresceu ao abrigo dos cânones do Decreto-lei n0 406/68, onde o universo dos contribuintes do imposto resumia-se às pessoas do comerciante, do industrial e do produtor.
2.4 - Sobreveio a Constituição Federal de 1988, definindo a hipótese de incidência do ICMS. E, relativamente ao tratamento tributário a que se submete o produto originário do exterior, no que diz respeito ao universo dos contribuintes do imposto, o legislador constitucional emprestou, ao respectivo campo de Incidência, contornos mais amplos do que os atribuídos ao do ICM. A avalanche de ações e a força de inércia de antigas posturas justificam e explicam porque, já na vigência da sistemática do ICMS, os mesmos fundamentos do ICM tenham continuado a encontrar guarida junto a Justiça Federal e supremo Tribunal de Justiça (STJ). Mas, assinale-se que tal ocorrência é resultante da análise perfunctória das Inovações trazidas pelo constituinte de 88, sobre o assunto, somada à quase que inexistência da salutar prática do principio processual do contraditório, como já dito.
3. Ao nível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, porém, a matéria foi submetida a tratamento diverso.
Assim, ao cabo de alguma hesitação inicial, certamente por influência das decisões do STJ, o contexto da sistemática do ICMS passou a ser enfocado sob a perspectiva da Constituição Federal de 1988. Reiteradas decisões puderam, finalmente, permitir aclarar a situação , já a partir da definição da hipótese de incidência do ICMS, em relação aos produtos estrangeiros ingressados no Pais, e em função do estipulado nas Disposições Constitucionais Transitórias, circunstâncias essas desprezadas até então.
Significativa jurisprudência vem, desde então, tomando corpo, e as conclusões ali contidas são, em síntese, as seguintes:
A) Relativamente ao fato gerador do ICM nas operações de importação, a Constituição anterior apontava para entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor de mercadoria importada do exterior pelo titular do estabelecimento.." (C.F. 1967, E.C. n° 1167 - art. 23,11, § 11, acrescentado pela E.C. n° 23183; Decreto-lei n° 406168, art. 10,11). Por seu turno, a Carta Magna vigente, em seu artigo 155, 20, lx. "a", estabelece que- o ICMS "incidirá também sobre a entrada de mercadorias importada do Exterior, ainda quando se tratar etc..."
B) Essa alteração de redação equivale a modificar a descrição do fato gerador do imposto estadual, de modo a ampliá-lo, no que se refere ao ingresso no País de produtos provenientes do exterior. Todo e qualquer ingresso
C) O acórdão, abaixo reproduzido, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sintetiza o posicionamento da corrente jurisprudencial acima referida:
"Entrada em estabelecimento comercial não é a mesma coisa que entrada de mercadoria importada do Exterior - simplesmente porque não se equivalem.
Entrada de mercadoria estrangeira no estabelecimento do importador é mais do que entrar essa mercadoria no Pais... Sucede, todavia, que, embora inexistente a incompatibilidade direta, padece a referida disposição do D.L. n° 406/68 de uma incompatibilidade de omissão, já que a redação dada pelo legislador constituinte enseja as duas hipóteses previstas no convênio ICM 66/88, ou seja a entrada no estabelecimento do importador ou a simples entrada no Pais a tanto correspondendo a disponibilidade da mercado ria em favor do importador, vale dizer, ao seu recebimento. A omissão em questão permite concluir que o art. 1°, II do D.L. n° 406/68 não foi recepcionado pelo que, podiam os Estados, face a permissão do mencionado no § 8° do art 34 das Disposições Constitucionais Transitórias, fixar, via convênio, as normas necessárias à definição do fato gerador, em se tratando de mercadoria importada do Exterior Nessa circunstância, emborca ainda em vigor o art. 1°, II, do D.L. 406/68 no que tange à definição da entrada de mercadoria importada do Exterior como fato gerador do ICMS, pôr óbvio que o texto constitucional desatualizou o entendimento jurisprudência que cristalizou a Súmula 577 do Excelso Pretório. -. (Rev. Trib. 665/89). o grifo é nosso.
3.1 - Nesse mesmo sentido tem aquele tribunal decidido que a atual Constituição da RepúbIica. deixou ao convênio a incumbência de regular provisoriamente o ICMS, expressamente anotando no art 34, § 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. segundo o qual os Estados e o Distrito Federal mediante convênio, fixariam normas para regular provisoriamente a matéria necessária à instituição do ICMS. Desta forma pode-se dar ao Convênio ICM n° 66/88, o caráter de sucedâneo constitucional de lei complementar. Assim, as leis estaduais editadas sob sua égide, estão rigorosamente dentro dos limites traçados pelos constituintes nos §§ 30 e 40 do citado art. 34, podendo, até a edição de lei complementar, prever hipóteses de incidência. fixar aliquotas, estabelecer e reduzir base de cálculo, tudo sem a menor ofensa a preceitos da Lei Magna, da legislação complementar ou mesmo ordinária.
3.2 - Expressiva corrente jurisprudencial vem abraçando esse entendimento, por meio de decisões dentre as quais destacamos as seguintes, contidas na Revista Trimestral de Jurisprudência (LEX): 128/159, 1291144. 1301164, 1301258, 131/139, 1341108, 135/119, 1351129, 1351143, 138173, 138/135, 154191, 155/54, 157192, 159188, 1601124,.
E, também, na REVISTA DOS TRIBUNAIS: 665189, 674/124, 679199, 707176. Destacamos, ainda os seguintes ACÓRDÃOS DO TRIB. JUST. ESTADO DE SÃO PAULO:

APELAÇÕES CÍVEIS Nºs:
156.630-2 - DA 2° CÂMARA CIVIL;
158.925-2 - DA 17° CÂMARA CIVIL;
168.942-2/2 - DA 19° CÂMARA CIVIL;
176.767/1 - DA 12° CÂMARA CIVIL;
181.523-2/6 - DA 12° CÂMARA CíVIL;
196.466-2/1 - DA 13° CÂMARA CIVIL;

EMBARGOS INFRINGENTES
N0 168.942-/4-01 DA l9° CÂMARA CIVIL

4. A postura do fisco paulista fundamenta-se basicamente no supracitado entendimento que, como vimos, já possui firme e respeitável corrente jurisprudência. claramente contrária á dos contribuintes, a qual, por sua vez, conforme exposto no item 2, encontrou guarida junto ao Supremo Tribunal de Justiça.
Em 1993, no julgamento do Agravo de Instrumento n° 39.0035-4, pelo STJ, deu-se o encontro de ambas as correntes. Importador paulista, irresignado com a decisão do Tribunal de Justiça deste Estado, que manteve sentença contrária ao seu entendimento em Mandado de Segurança, agravou da decisão que Indeferira seu Recurso Especial ao STJ. E o Ilustre Relator Ministro GARCIA VIEIRA, em memorável decisão, abraçou a corrente favorável ao fisco paulista. Negou provimento ao agravo, concluindo não ter a decisão, que impedira o Ingresso daquele recurso, violado lei federal. Para tanto, juntou-se ao entendimento do Tribunal paulista, transcrevendo o acórdão recorrido, do qual extraímos o seguinte posicionamento:
"A Lei Estadual n° 6.374189 encontra respaldo no Convênio ICM 66/88, que, por sua vez, é agasalhado pela sistemática constitucional tributária vigente; por isso falsa a premissa maior da apelante de que o feto gerador é a entrada da mercadoria em seu estabelecimento, máxime porque o Decreto-lei n° 406/68 não foi recebido pela nova ordem constitucional. quanto a matéria em debate.... Diário da Justiça da União 19/08193 (grifamos).
4.1 Essa posição do insigne Ministro GARCIA VIEIRA, deu ensejo ao nascimento de nova corrente, radicalmente contrária àquela que, até então, prevalecia no STJ.
O ano de 1994 foi pródigo em manifestações do STJ, favoráveis ao Fisco deste Estado, a ponto de o MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO assim se expressar ao final do seu voto no Recurso Especial n° 53.569-7/SP:

"Tal entendimento vem ao encontro da jurisprudência que começa a cristalizar-se nesta egrégia Corte e de que são exemplos os precedentes contidos nos Resps n° 37.646.3 SP (relator em Ministro GARCIA VIEIRA DJ 11.10.93); 21.559/SP (rel Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO, DJ 14.3.94, pg. 4.494) e 30.655/5P (relator em Ministro MlLTON LUIZ PEREIRA, DJ 10.10.94, pag. 27.109).
Agasalhando o posicionamento predominante. " (grifamos)
4.2 - Destacamos, ainda, o Recurso Especial n° 30.576-0/SP o qual, tanto quanto os já apontados, ratifica o entendimento jurisprudencial da prevalência do disposto no Conv. ICM 66/88 em relação ao D.L. 406168, no que se refere ao FATO GERADOR do ICMS incidente nas importações , qual seja, o recebimento da mercadoria pelo importador, CONTRIBUINTE esse, que poderá vir a ser qualquer pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado. Acompanhando a nova diretriz jurisprudencial considera-se como LOCAL DA OPERAÇÃO o estabelecimento do destinatário ou o domicilio do adquirente, no caso de importação promovida por pessoa física, conforme alias, se acha expresso no já citado art 155, § 20, IX, "a" da Carta Magna.
4.3 - Cabe, finalmente, mencionar o posicionamento favorável a essa tese, esposado pelo eminente Ministro CELSO DE MELLO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Recurso Extraordinário no 156.287-1-SP, de 6.11.93 cujo voto foi parcialmente reproduzido pelo eminente Desembargador LAERTE NORDI da 11° Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação 232.323-2/3, em 16.6.94:
"Nesse ponto e na linha do que esta Câmara tem decidido reiteradamente, vale transcrever entendimento do Min. Celso de Meilo. no RE 156.207-1- SP, de 5.11.93: "O Convênio ICMS 66/68, não obstante a pro vis orie da de do regimento normativo que veicula, qualifica-se nos termos do art. 34, § 8°, do ADCT_como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, a, da Carta Política Dai a exata observação de Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, p. 253, 7. ed. 1993), no sentido de que "...o constituinte federal substituiu a lei complementar pelo convênio interestadual, para o fim específico de viabilizar a instituição do ICMS" O Convênio em questão, enquanto Instrumento normativo de regência provisória da matéria pertinente ao ICMS, empresta o necessário suporte jurídico á questionada ação do Estado, na medida em que, além de identificar, de modo adequado, a base de cálculo do imposto, define a hipótese de incidência do ICMS...".
Consagrou-se, pois a orientação de que o Convênio ICMS 66/88 tem força de lei complementar, revogada qualquer disposição do DEC. LEI 406/68 que não fosse com ele compatível, prevalecendo apenas as normas não conflitantes, nos termos do § 5° do art. 34 do AT." (Extraído de Revista dos Tribunais no 707. setembro de 1994 TJSP pg. 76)
E Isto posto, conclui-se que, ampliando o campo de incidência do imposto na importação, conforme definição pelo D.L. n0 406168, TODO produto proveniente do exterior tem, como perspectiva, sua sujeição ao ICMS (Const Federal/88: art. 155, § 20. IX, "a"). Por determinação do legislador constitucional (art. 34, § 80 ADCT), e face a inércia do Congresso Nacional, no tocante a votação da legislação complementar sobre o tributo, essa perspectiva teve sua materialidade definida pelo Convênio ICM 66/88, que vige provisoriamente nos termos do referido dispositivo.
Nestas condições, relativamente à mercadoria proveniente do Exterior, dos são os momentos tipificados pelo convênio, como geradores da obrigação tributária: o primeiro ocorrendo sempre em função do desembaraço para consumo, pelas autoridades aduaneiras e o segundo invariavelmente em decorrência da arrematação do produto, em leilão promovido pelo Fisco federal (art 20, 1 e II Os Anexo Único do Convênio).
E, ampliando-se o universo dos contribuintes - importador e arrematante - definiu-se que o polo passivo, em tais situações, poderá ser ocupado por qualquer pessoa. física ou jurídica. (art. 21, § único, II).
5.1 - Por seu turno, a Lei n° 6.374/89 introduziu aqueles fundamentos no Estado de São Paulo, definiu as hipóteses de incidência do imposto, a que se sujeita o produto proveniente do exterior, apontando para o momento do seu RECEBIMENTO, resultante do desembaraço para consumo, ou de sua ARREMATAÇÃO em licitação promovida pelo Poder Público (art 20,11).
Observe-se que, para tanto, utilizou-se da mesma redação empregada pelo legislador constituinte no 155, § 2°, IX, "a", para colocar sob a sujeição do imposto o universo dos produtos oriundos exterior.
6. Por outro lado, a referida lei determina (arts. 20, V e 69). que o seu regulamento discipline a forma e o prazo para recolhimento do imposto . Assim sendo. o recolhimento do ICMS incidente na importação, por meio de conta gráfica, conforme pretendido pela consulente, contrária sistemática expressamente prevista no RICMS. que o exige antecipadamente, e por meio de guia especial, por se tratar de situação onde Inexiste operação tributada que fundamente o tratamento pleiteado pelo contribuinte, (haja vista que, segundo o principio da não-cumulatividade. lhe é assegurado, o direito de compensar o imposto então devido com o anteriormente cobrado). Dai resulta que, qualquer iniciativa contrária a esse procedimentodeterminado pela legislação estadual, não pode sequer estar sustentada em liminar expedida por Juiz Federal. como tem ocorrido, em face da manifesta incompetência daquela autoridade para dispor sobre procedimento da legislação estadual. Esse também o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, (RT 673/75, 763/76).
O STJ, "á ao tempo em que propugnava pela tese (que ora vem sendo reformulada) da prevalência do DL. n° 406/68 sobre o Convênio ICM 66/88. nesse particular, endossava aquelas conclusões do Judiciário paulista, posicionando-se favoravelmente ao fisco estadual, de sorte a obrigar o importador a proceder o recolhimento do ICMS na forma da legislação regulamentar, pôr meio de guia especial de recolhimento. Encontramos exemplo desse posicionamento no julgamento do Recurso Especial n° 35.835-3-SP, onde o Ministro Humberto Gomes de Barros expressou tal entendimento, invocando o posicionamento firmado pelo Ministro Garcia Vieira, no julgamento do R. Especial 43.900. Dali extraímos algumas conclusões, aplicáveis ao aspecto ora enfocado:
A) A fixação de prazos para o recolhimento do imposto não depende de lei e pode ser feito por Decreto Regulamentar. prevalecendo, no caso, a forma de recolhimento por guia especial.
B) Inaceitável, no caso, o recolhimento através de escrituração normal do Registro de Apuração, nem mesmo sob a alegação de que se trata de mercadoria importada de país integrante do GATT, uma vez que o Tratado do GATT e o principio contido na Súmulas 71 do STJ e 575 do STF, só se aplicam em casos de ISENÇÃO conferida a similar nacional e não a qualquer outro beneficio.
7. Nestas condições. o não recolhimento do ICMS incidente no recebimento da mercadoria importada, conforme determina o art. 102, 1, calculando-se o imposto na forma do artigo 39, VI, seus §§ 1°, 7 e 6°, 1 e 2, combinados com o artigo 50, I todos do RlCMS. sujeitará o Importador às cominações legais, resultantes do descumprimento daquelas disposições.
ANTONIO CARLOS VALIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 032/94, de 27-4-94

RCT - 1.047/93, de 3 de fevereiro de 1994

RESPOSTA
1. Formula a consulente indagações relativas ao exercício da opção de prorrogação do recolhimento do ICMS incidente na importação, conforme estabelecido nos §§ 5º e 6° do artigo l02 , introduzidos no RICMS pelo Derreto nº 37.820, de 12.11.93. Essas duvidas decorrem das disposições da Portaria CAT n° 109, de 29 de novembro de 1993, particularmente no que se refere a determinação da base de cálculo e a utilização da taxa cambial.

Considerando que, via de regra, as indagações sobre o assunto, apresentadas a Esta Consultoria Tributária, têm revelado distorções no enfoque da sistemática de incidência do ICMS na importação, entendemos que, preliminarmente à análise das disposições daquela Portaria, faz se necessário breve exame das normas do Regulamento do ICMS sobre o assunto, onde se inserem as diretrizes relativas à prorrogação do pagamento do ICMS.

2. O fato gerador do ICMS incidente na importação é o recebimento da mercadoria. que ocorre em decorrência do seu desembaraço para consumo (artigo 1°, § único art. 2°,V, 55 4° e 5º do RICMS). Vias o Regulamento do ICMS obriga que o imposto seja recolhido antecipadamente, por meio de guia especial, quando ou início do despacho aduaneiro, ou seja, até o momento do registro da Declaração de Importação (artigo 102, I, "a").

2.1. Ocorre que, para a definição da base de cálculo da operação, o artigo 39, IV manda converter o valor constante da Declaração de Importação, respeitando se o disposto no artigo 50, inciso I do Regulamento. E este, determina que, para tanto, far se a a conversão do valor expresso em moeda estrangeira, mediante aplicação da taxa cambial do dia do fato gerador. Nesse Particular, entende se como ''taxa cambial do dia'', o valor de venda da moeda estrangeira, pela entidade financeira naquela data, vinculado Pelo Banco Central e Publicado, no dia seguinte, pela imprensa especializada.

2.2. Mas, para se proceder a antecipação do recolhimento, na forma do item 2 supra, não há como aplicar-se o disposto no art. 50, I, uma vez que o fato gerador somente ocorrerá após o desembaraço aduaneiro. assim, o artigo 39, § 6º, item 1, procura suprir a inexistência da "taxa empregada pela repartição alfandegária, para fins de pagamento do Imposto de Importação.

2.3. Vulgarmente denominada de "dolar fiscal", porque baixada semanalmente para aqueles fins, por Ato Declaratório da autoridade federal, é evidente que a taxa empregada pela repartição alfandegária, não se confunde com a "taxa cambial”, apontada na regra geral do artigo 50, I, de variação diária, em função da natureza flutuante do atual mercado de câmbio.

Sendo, o ''dólar Fiscal'', de utilização precária por parte do contribuinte, uma vez aperfeiçoado o fato gerador do ICMS, com o recebimento da mercadoria (e estabelecida a taxa cambial, definidora do valor da operação), deverá o importador, no Prazo de cinco dias (art. 102, I, ''c''), proceder o recolhimento da diferença cambial, nos termos do item 2 do referido Parágrafo 6°, ''dispensado tal procedimento se a mercadoria destinar se a subsequente: operação tributada''.

Releva anotar, ainda, que, no recolhimento do imposto calculado Com base taxa cambial, definida no item 2.l, não há que se falar em ''diferença cambial'' a ser recolhida, uma vez que nada há para se acrescer ao montante da base de cálculo, após a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3. Assim é que o governo do estado de São Paulo, por meio do Decreto nº 37.820, de 12.11.93, introduziu os parágrafos 5º e 6° ao artigo 102 do RICMS, de sorte a possibilitar, somente aos contribuintes inscritos no cadastro do ICMS, a prorrogação do pagamento do imposto, exigido por meio guia especial ''até o momento do registro da declaração de importação'' (art. 102, I, ''a''), respeitada a disciplina estabelecida pela portaria CAT nº 109/93, objeto da presente consulta.

4. Tenha se em mente que a disciplina regulamentada pela Portaria pressupõe a observância das disposições do RICMS, no que se refere à forma de recolhimento do imposto, aos prazos para pagamento e a indenização do débito, uma vez findo o prazo da prorrogação.

Destarte, quando do preenchimento da declaração de exoneração (art.1º da portaria), na impossibilidade de se utilizar a taxa cambial de que trata o art. 50, I (vide item 2.1 supra), para expressar o valor da operação, (eis que o fato gerador somente ocorrera dias após), o contribuinte, deverá lançar mão das disposições do art. 39, § 6°, I (ver itens 2.2 e 2.3 supra).

Pela mesma razão, idêntica sistemática será utilizada quando da emissão da Nota Fiscal de Entrada, nos casos em que o recebimento ocorra após o encerramento do prazo para pagamento ou no décimo dia do prazo, eis que a taxa cambial somente será publicada na imprensa ou dia subsequente ao do fato gerador.

5. Para a determinação da base de cálculo, são as seguintes as situações possíveis, em função da data da ocorrência do fato gerador (art. 2° da Portaria):

a) nos casos em que o fato gerador do ICMS ocorra ANTES do termo final Para Pagamento do imposto: será utilizada a taxa cambial desse dia, definida no item 2.1 supra, hipótese em que não se configurará a diferença cambial, referida no item 2.3 ''in fine''.

b) nos casos em que o fato gerador do ICMS ocorra no ÚLTIMO DIA DO PRAZO PARA PAGAMENTO: considerando que a taxa cambial não reconhecida no mesmo dia, mas somente no dia seguinte, Por meio da imprensa, será utilizada a taxa empregada pela repartição alfandegária, conforme orienta o item 2.2, atentando se para o disposto no item 2.3, por que se refere a diferença cambial, ou seja atentando se para o fato de a mercadoria vir a se submeter ou não a subsequente operação tributada.(Observação: exceção feita ao tratamento tributário a que será submetida a mercadoria, após sua entrada no estabelecimento do importador ingresso no ativo fixo ou saída tributada a portaria ora comentada não faz qualquer outra distinção quanto a natureza ou destino do produto importado).

c) nos casos em que o fato gerador corra APÓS O TÉRMINO DO PRAZO PARA PAGAMENTO: utiliza se a taxa empregada pela autoridade alfandegária (itens 2.2 e 2.3), com as recomendações contidas na letra anterior.

6. Observe se que somente o efetivo recolhimento do ICMS ensejara a apropriação do respectivo crédito (art. 2°,§ 2°).

7. No tocante ao prazo para recolhimento, a contagem dos prazos respeitará as disposições no artigo 661 e seus parágrafos, do RICMS que, em síntese estabelecem:

a) despreza se o dia do início e inclui se o dia do vencimento.
b) o Prazo é contado em dias corridos.
c) a contagem não se inicia em dia não útil..
d) se o vencimento do prazo para pagamento ocorrer em dia não útil, fica prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.

8. A regra de conversão do débito fiscal em UFESP encontra-se no art. 631 e parágrafos de RICMS, na nova redação dada pelo Decreto nº 38.355, de 28.01.94. Nestas condições, a ''ufespização'' do débito fiscal prorrogado dar-se-á em consonância com o critério da contagem de prazos (item 7, letras "a" a "d").

Importante salientar que o referido artigo, em sua nova redação, vige a partir de 29.01.94. Nestas condições, relativamente aos pagamentos ufespizados, efetuados até o dia 28.01.94, sob a égide da antiga redação do § 4º do art. 631, se o dia previsto para a conversão fosse considerado "não útil', tomava-se como referência o dia útil imediatamente anterior, procedendo-se o pagamento conforme item 7 "d".

ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária

RCT - 388/93, 22 de julho de 93

Importação de equipamento usado, com redução de base de cálculo do ICMS. Inadmissibilidade rara das hipóteses previstas na legislação, inclusive quando proveniente de países integrantes do GATT.

Diz a consulta:
"Tendo o convênio ICMS nº 06 DOU 08.04.92 nº 143 DOU 17.12.92 entrado em vigor na data de sua publicação reduzindo a base de cálculo do ICMS em 95% nas saídas de máquinas, aparelhos e veículos usados.

Tratando se de importação de maquinário usado, originário da República Federal da Alemanha, país signatário do GATT, deverá ser aplicado o mesmo tratamento tarifário para o mercado interno, visto que as mercadorias estão sendo adquiridas na condição de usadas, diretamente com o fornecedor situado no mercado externo.

Entende o Importador que poderá ser aplicada a redução de 95% diretamente com base nos convênios ICMS citados.

Sendo o ano de fabricação 1984, aferido em laudo técnico legalizado pelo Consulado Brasileiro, o objeto desta consulta e pela confirmação da aplicação da redução de 95% na base de cálculo de ICMS para fins tributários.

Tratando se de importação originária de pais signatário do GATT, o tratamento para a mercadoria similar nacional, respeitando se o Acordo Internacional, pois a mercadoria esta sendo adquirida de fornecedor estrangeiro na condição de usada, portanto devendo gozar da redução de 95% na base de cálculo de ICMS.

2. O Regulamento do ICMS, em duas oportunidades disciplina a aplicação do benefício da redução de base de cálculo para máquinas equipamentos usados, inclusive veículos de passeio: o item 8 da Tabela I do Anexo II e o item 1 da Tabela II do Anexo II, os quais têm a seguinte redação, respectivamente:

tabela I, Anexo II

"Item 8 Na saída de mercadoria desincorporada do ativo imobilizado, desde que ocorra após o uso normal a que se destinar e decorridos, ao menos, 12 (doze) meses da respectiva entrada, fica reduzida a base de cálculo do imposto em 80% (oitenta por cento) (Convênio ICM 15/81 cláusula primeira, § 2º, na redação do Convênio ICMS 6/92) ( Acrescentado pelo inciso do art. 29 do Decreto 34.969, de 12 05 92 DOE 13 05 92 ; efeitos a partir de 27 04 92)

NOTA 1:
O benefício previsto neste item 8 é opcional e sua adoção implicará vedação ao aproveitamento de quaisquer créditos.

NOTA 2:
O contribuinte declarará a opção em termo lavrado no livro "Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo. "

Tabela II, Anexo II

"Item 1 Na saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados a base de cálculo do imposto fica reduzida em um dos seguintes percentuais (Convênio ICM 15/81, com a alteração do Convênio ICM 27/81 e Convênio ICMS 80/91, cláusula primeira, III, "n".): (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 34.445, de 23 12 91 DOE 24 12 91 : efeitos a partir de 10 01 92)

I - veículos......................................................................................95%
II - máquinas ou aparelhos.............................................................80%

NOTA 1 - O benefício previsto neste item 1 fica condicionado a que:
1 - a operação da qual tiver decorrido a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;

2 a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio:

3 as operações sejam regularmente escrituradas." (os grifos são onerosos)

Observação: Preliminarmente atende-se ara o fato de que, no item 1, o percentual aplicável á saída de máquinas ou aparelhos é de 80% e não de 95% como declara o consulente.

3. Não obstante a consulta fazer referência ao benefício do Convênio ICMS 06/92, apontado expressamente no item 8, da Tabela acima reproduzido, mas omitido no item 1 da Tabela II, afigura-se-nos irrelevante a discussão sobre a prevalência de uma ou outra hipótese ao presente caso, uma vez que esta Consultoria Tributária tem posição idêntica em relação a ambas, no tocante à inadmissibilidade de redução da base de cálculo do ICMS incidente na importação de máquina usada, ainda que sob argumento de que o país do exportador é membro integrante do GATT ou ALADE. Nesta hipótese (como, de resto, em várias outras) o disposto na súmula 575 do STF ("à mercadoria importada de país signatário ou membro da ALADE estende-se a isenção do ICM concedida a similar nacional") não tem aplicação, tanto quanto o disposto no art. 98 do CTN ("os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pelo que lhes sobrevenha") cuja discussão refoge à presente manifestação, em virtude de matéria de fato suscitado na consulta.

4. A leitura de ambos os dispositivos atrás reproduzidos destaca, desde logo, que o benefício de redução da base de cálculo do imposto, cuja obediência, numa operação de importação, configura-se impossível. Com efeito é de todo irrazoável supor que uma máquina não tenha sido usada, no país de origem, dentro das especificações de fabricação.

Entretanto é por demais evidente que o benefício não pode ser estendido a um equipamento que foi usado por um período que se desconhece, e que, por outro lado, foi submetido a uma legislação tributária forânea, antes de sua ulterior exportação.

5. Ora, a pedra angular do tratamento tributário convencionado pelos países integrantes do GATT e ALADE é a aplicação a um produto oriundo de um país, de tratamento não menos favorável ao dispensado ao seu similar nacional, em termos de sujeição aos tributos internos, como é o caso do ICMS.

o caso presente, não obstante a comprovada impossibilidade de implementação de duas das condições, expressas no item 8 bem importado pela Requerente venha se beneficiar do favor fiscal, estar-se-á, à evidência, aplicando um tratamento mais favorável ao bem estrangeiro do que aquele preconizado pelo RICMS ao bem nacional, o qual mesmo em se caracterizando como usado, pode não ter acesso ao benefício de redução, por não atender os pressupostos exigidos pelo item 8 da Tab. I, Anexo II ou pelo item 1 da Tab. II do Anexo II do RICMS.

6. Ante o exposto, afastada a aplicação daqueles dispositivos à hipótese de que trata a consulta pode-se, finalmente, concluir que, à míngua de disposições expressas nesse sentido no Regulamento do ICMS, não é aplicável a redução da base de cálculo do ICMS na importação de máquinas usados, nos moldes preconizados pela consulente.

7. Não obstante o entendimento expresso, poderá a consulente utilizar-se de outros dispositivos legais que estabelecem a alíquota do ICMS de 12%, e que concedem a redução da base de cálculo do imposto nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais. Para esse exercício, deverá a interessada enquadrar, sob sua exclusiva responsabilidade, a classificação fiscal do produto na Tabela de Mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH. Verificando posteriormente se o referido código NBM/SH encontra-se relacionado na relação de máquinas, aparelhos e equipamentos de que trata a Resolução SF nº 40, de 13 de novembro de 1992 (alíquota do ICMS de 12% de acordo com o item 7 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS); e ainda, se o código NBM/SH consta do anexo I do Convênio ICMS nº 52/913 que concede redução da base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, resultando na carga tributária de 7% (sete por cento). O Convênio ICMS nº 52/91 foi implementado na legislação paulista por intermédio do Decreto nº 34.094, de 30 de outubro de 1991, com a redação alterada pelo decreto nº 34.185, de 18 de novembro de 1991, com a redação alterada pelo Decreto nº 34.969, de 12 de maio de 1992, 35.386, de 29 de julho de 1992, 35.982, de 4 de novembro de 1992, 36.453, de 19 de janeiro de 1993 e 36.657, de 16 de abril de 1993 (item 8 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS).

BT 504 - SÉRIE A - PÁG. 630

RCT - 327/93, de 24-06-93

RESPOSTA
Diz a consulta:
"Tendo o convênio ICMS nº 06 DOU 08.04.92 nº 143 DOU 17.12.92 entrado em vigor na data de sua publicação, reduzindo a base de cálculo do ICMS em 95 % nas saídas de máquinas, aparelhos e veículos usados.
Tratando-se de importação de maquinário usado, originário da República federal da Alemanha, país signatário do GATT, deverá ser aplicado o mesmo tratamento tarifário para o mercado interno, visto que as mercadorias estão sendo adquiridas na condição de usadas, diretamente com o fornecedor situado no mercado externo.
Entende o Importador que poderá ser aplicada a redução de 95% diretamente com base nos convênios ICMS citados.
Sendo o ano da fabricação 1984, aferido em laudo técnico legalizado pelo Consulado Brasileiro, o objeto desta consulta e pela confirmação da aplicação da redução de 95% na base de cálculo de IMCS para fins tributários.
Tratando se de importação originária de país signatário do GATT, o tratamento para a mercadoria similar nacional, respeitando se o acordo Internacional, pois a mercadoria esta sendo adquirida de fornecedor estrangeiro na condição de usada, portanto devendo gozar da redução de 95% na base de cálculo de ICMS.
2. O Regulamento do ICMS, em duas oportunidades disciplina aplicação do benefício da redução de base de cálculo para máquina, equipamento usado, inclusive veículos de passeio: o item 8 da Tabela I do Anexo II e o item 1 da Tabela II do Anexo II, os quais têm a seguinte redação, respectivamente:
Tabela I, Anexo II
"Item 8 Na saída de mercadoria desincorporada do ativo imobilizado, desde que ocorra após o uso normal a que se destinar e decorridos, ao menos, 12 (doze) meses da respectiva entrada, fica reduzida a base de cálculo do imposto em 80% (oitenta por cento) (Convênio ICM 15/81, cláusula primeira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-6/92) (Acrescentado pelo inciso VI do art. 2º do Decreto 34.969, de 12 05 92 DOE 13 05 92 ; efeitos a partir de 27 04 92)
NOTA 1:
O benefício previsto neste item 8 é opcional e sua adoção implicará vedação ao aproveitamento de quaisquer créditos.
NOTA 2:
O contribuinte declarará a opção em termo lavrado no livro "Registro de Utilização da Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência", devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo."
Tabela II, Anexo II
"Item 1 Na saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados a base de cálculo do imposto fica reduzida em um dos seguintes percentuais (Convênio ICM 15/81, com a alteração do Convênio ICM 27/81 e Convênio ICMS 80/91, cláusula primeira, III, "n"): (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 34.445, de 23 12 91 DOE 24 12 91 ; efeitos a partir de 1º 01 92)
I veículos..................................................................................... 95%;
II máquinas ou aparelhos .............................................................80%.
NOTA 1 O benefício previsto neste item 1 fica condicionado a que:
1 a operação da qual tiver decorrido a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;
2 a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;
3 as operações sejam regularmente escrituradas." (os grifos são nossos )
Observação: Preliminarmente atente se para o fato, de que, no item 1, o percentual aplicável à saída de máquinas ou aparelhos é de 80% e não de 95% como declara o consulente.
3. Não obstante a consulta faz a referência ao benefício do Convênio ICMS 06/92, apontando expressamente no item B. da Tabela I acima reproduzido, mas omitido no item 1 da Tabela II, afigura-se-nos irrelevante a discussão sobre a prevalência de uma ou outra hipótese ao presente caso, uma vez que esta Consultoria Tributária tem posição idêntica em relação a ambas, no tocante à inadmissibilidade da redução da base de cálculo do ICMS incidente na importação de máquina usada, ainda que sob o argumento de que o país do exportador é membro integrante do GATT ou ALADE. Nesta hipótese (como, de resto, em várias outras) o disposto na Súmula 575 do STF ("à mercadoria importada de país signatário ou membro da ALADE estende se a isenção do ICMS concedida a similar nacional") não tem aplicação, tanto quanto o disposto no art. 98 do CTN (nos tratados e as convenções internacionais revoguem ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pelo que lhes sobrevenha") cuja discussão refoge à presente manifestação, em virtude da matéria de fato suscitada na consulta.
4. A leitura de ambos os dispositivos atrás reproduzidos destaca, desde logo, que o benefício de redução da base de cálculo do imposto tem aplicação restritiva e condicionada à observância de pressupostos, cuja obediência, numa operação de importação, configura se impossível. Com efeito é de todo irrazoável supor que uma máquina não tenha sido usada, no país de origem, dentro das especificações de fabricação.
Entretanto é por demais evidente que o benefício não pode ser estendido a um equipamento que foi usado por um período que se desconheça, e que, por outro lado, foi submetido a uma legislação tributária forânea, antes de sua ulterior exportação.
5. Ora, a pedra angular do tratamento tributário convencionado pelos países integrantes do GATT e ALADE é a aplicação a um produto oriundo de um país, de tratamento não menos favorável ao dispensado ao seu similar nacional, em termos de sujeição aos tributos internos, como é o caso do ICMS.
No caso presente, não obstante a comprovada impossibilidade da implementação de duas das condições, expressa no item 8 (eis que a do item 1 é de impossível configuração), se por absurdo, o bem importado pela Requerente venha se beneficiar do favor fiscal, estar se á, à evidência, aplicando um tratamento mais favorável ao bem estrangeiro do que aquele preconizado pelo RICMS ao bem nacional, o qual mesmo em se caracterizando como usado, pode não ter acesso ao benefício de redução, por não atender os pressupostos exigida pelo item 8 da Tab.I, Anexo II ou pelo item 1 da Tab.II do Anexo II do RICMS.
6. Ante o exposto, afastada a aplicação daqueles dispositivos à hipótese de que trata a consulta pode se, finalmente, concluir que à míngue de disposições expressas nesse sentido no Regulamento do ICMS, não é aplicável a redução da base de cálculo do ICMS na importação máquinas usadas, nos moldes preconizados pela consulente.
7. Não obstante o entendimento expresso, poderá a consulente utilizar se de outros dispositivos legais que estabelecem a alíquota do ICMS de 12%, e que concedem a redução da base de cálculo do imposto nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais. Para esse exercício, deverá a interessada enquadrar, sob sua exclusiva responsabilidade, a classificação fiscal do produto na Tabela de Mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado NBM/SH. Verificando posteriormente se o referido código NBM/SH encontra se relacionado na relação de máquinas, aparelhos e equipamentos de que trata a Resolução SF nº 40, de 13 de novembro de 1992 (alíquota do ICMS de 12% de acordo com o item 7 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS); e ainda, se o código NBM/SH consta do Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91, que concede redução da base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, resultando na carga tributária de 7% (sete por cento). O Convênio ICMS nº 52/91 foi implementado na legislação paulista por intermédio do Decreto nº 34.094, de 30 de outubro de 1991, com a redação alterada pelo Decreto nº 34.185, de 18 de novembro de 1991, 34.471, de 30 de dezembro de 1991, 34.969, de 12 de maio de 1992, 35.386, de 29 de julho de 1992, 35.982, de 4 de novembro de 1992, 36.453, de 19 de janeiro de 1993 e 36.657, de 15 de abril de 1993 (item 8 da Tabela II do anexo II do Regulamento do ICMS).

ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 227/93, de 09-05-94

1- A Consulente, empresa que atua nas atividades da indústria e comércio, informa que, quando realiza operações de importação, promove o recolhimento antecipado do ICMS incidente na operação, em conformidade com o disposto no Convênio ICM 10/81, utilizando-se da base de cálculo na forma expressa no artigo 40, inciso I do Convênio ICM 66/88. Mas, na constituição da respectiva base de cálculo, encontra dificuldade na definição dos valores compreendidos na expressão "despesas aduaneiras".
Pôr esse motivo, invocando dispositivos da legislação de outros Estados sobre o assunto, relaciona as despesas pôr ela incorridas até o momento do desembaraço e que, no seu entendimento, enquadra-se na citada expressão. E indaga se está correto seu entendimento.
2- Em resposta, oportuno se torna lembrar que, em conformidade com o disposto no § 7° do artigo 3° do RICMS (Decreto n° 33.118/91), entende-se como despesas aduaneiras, "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas pôr infrações".
Observa-se que referidas despesas são ali arroladas em caráter meramente exemplificativos. Mas, para configurar-se como "aduaneiras", aquelas despesas devem ser as "pagas a repartição alfandegárias", em decorrência do despacho aduaneiro a ela referido.
É obvio que, para tanto, o benefício do pagamento será sempre a Fazenda Nacional, pôr meio do documento próprio de arrecadação (DARF), anexado aos documentos que instruem o despacho.
Referido pagamento pode ocorrer mesmo após o desembaraço da mercadoria, em decorrência da retificação compulsória dos dados da operação incluída na Declaração de Importação - DI, o que se dá pôr meio da Declaração Complementar de Importação - DCI, hipótese em que, esse documento, nos termos do que dispõe o artigo 421 e seu parágrafo único do regulamento Aduaneiro (Decreto n° 91.030/85) servirá para indicação dos tributos, multas e acréscimos legais decorrentes da retificação, considerados também como despesas aduaneiras pelo art. 3°, § 7° do RICMS.
2.1 - Isto posto, podemos concluir que não se configuram como aduaneiras as despesas de capatazia, armazenagem, comissões, frete aduaneiro, e outras, ainda que incorridas pelo importador antes do desembaraço, sendo certo que nenhumas delas encontra-se demonstrada na DI ou DCI
2.2 - Relativamente ao Adicional sobre o Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, conquanto se configure como sendo uma contribuição parafiscal, recolhida aos cofres da União em conformidade com o disposto no Decreto-lei n° 2.404/87, alterado pelo Decreto-lei n° 2.414/87, não tem, em hipótese alguma, caráter aduaneiro, uma vez que é devido pela empresa de navegação, quando de qualquer "entrada no porto de descarga", É calculado sobre o frete na navegação de longo curso, na navegação fluvial e de cabotagem, entendida esta última como sendo a ligação que tem origem e destino em porto brasileiro.
2.3 - No que se refere a Taxa de Melhoramento dos Portos, cumpre esclarecer que a mesma foi extinta pelo Decreto-lei n° 2.434, de 19-5-88.
ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - A.C.T.
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 109/93, de 08-03-93

RESPOSTA
1. Diz a Consulente que, por seu estabelecimento localizado em, neste Estado, importa do exterior arroz a ele destinado, promovendo o desembaraço aduaneiro em localidades do Estado do Rio Grande do Sul.
2. Pondo em foco que o Regulamento do ICMS, pelo item 10 da Tabela II do seu Anexo II, concede redução de base de cálculo às "operações internas" com dita mercadoria, e entendendo que essa expressão compreende as importações e, mais, que o dispositivo não distingue quanto ao local do desembaraço, informa a Consulente que vem aplicando esse benefício fiscal às operações em tela e pergunta se esta correto este seu entendimento.
3. Assim como o termo à "prestação" é utilizado na Constituição Federal, no Convênio 66/88 e na legislação Estadual do ICMS para significar, em suas várias modalidades, a execução de serviços objeto de tributação, a palavra "operação" é empregada, por sua vez, na definição da hipótese de incidência e do conjunto de suas expressões temporais no que respeita às transações que têm mercadorias por objeto.
Assim sendo, incluem se na compreensão de "operação", como espécies das quais é ela o gênero, as saídas, com seus equivalentes e equiparados (transmissões de propriedade e fornecimentos umas e outros previstos expressamente autoconsumo, etc.) e as entradas (as de mercadorias importadas, configuradas no recebimento, as de mercadorias oriundas de outros Estados e destinadas a uso, consumo ou integração no ativo fixo).
Nestas condições, quando emprega o vocábulo "operações", o Regulamento do ICMS se refere tanto a saídas quanto a entradas, englobadamente.
4. Já no que concerne ao termo "internas", tem se entendido significar aquelas situações nas quais, cumulativamente, o fato gerador ocorre dentro dos limites deste Estado por contingência geográfica ou por atribuição legal e, nas mesmas condições, o destinatário da mercadoria se localiza em território paulista.
5. Ocorre que, tratando se de importações, o fato gerador ocorre, por definição legal, no local do estabelecimento destinatário. (artigo 23, inciso I, alínea "d", da Lei 6374/89) não obstante tratar se de operação iniciada no exterior (Constituição Federal, artigo 155, inciso I, alínea "b'' e Lei 6374/89, artigo 1º, "caput") e indiferente o local do desembaraço aduaneiro. Nesta hipótese, pois, a só localização do destinatário determina o lugar da operação.
6. De todo o exposto, conclui se que, ao referir se a "operações internas", o item 10 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS faz com que a redução da base de cálculo que outorga abranja as importações de que trata a consulta, já que em São Paulo se localizando o estabelecimento destinatário das mercadorias, e em São Paulo ocorrendo o fato gerador, caracterizam se elas como operações internas.
Não há, pois, reparos a opor ao procedimento descrito na Consulta.
ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 1.202/92, de 22-01-93

ASSUNTO
Redução da base de cálculo em 41,67% e aplicação da alíquota diferenciada de 12% na importação do exterior de carnes bovina e suína, frescas, resfriadas ou congeladas.

RESPOSTA
1. Expõe a consulente que habitualmente importa "produtos alimentícios "in natura" e industrializados" (carnes bovinas e suínas frescas, resfriadas ou congeladas) da Argentina, promovendo a sua comercialização no mercado nacional.
2. Adiante aduz que, quando do desembaraço aduaneiro das referidas mercadorias, recolhe 12% referente ao ICMS incidente sobre o valor total das operações de entrada. Entretanto, de acordo com o disposto no Decreto nº 34.450, de 26.12.91, as operações com as mencionadas mercadorias são beneficiadas com a redução da base de cálculo em 41,67%.
3. "Assim, de acordo com os dispositivos citados, está a ora consulente obrigada ao recolhimento de ICMS sob a alíquota de 12% (doze por cento) nas entradas das mercadorias importadas e de 7% (sete por cento) nas saídas das mesmas, devendo as operações serem regularmente escrituradas e declaradas através das Guias de Informação e Apuração do ICMS".
4. Após discorrer sobre o Tratado do GATT e da ALALC-ALADI, entre outras considerações, indaga a consulente qual alíquota a ser aplicada quando da entrada daquelas mercadorias importadas, e se, "in casu", também pode aplicar a supracitada redução de base de cálculo (41.67%).
5. Reputamos correto o procedimento da consulente na aplicação da alíquota diferenciada de 12% sobre o valor da operação de importação de carne bovina/suína em estado natural, tendo em vista o disposto no item 3 do §1º do art. 54 do Regulamento do ICMS, que diz:
"Artigo 54 ..............................................................................................
§ 1º - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que tenham início no exterior são as seguintes alíquotas:
1 e 2 - "omissis";
3 12% (doze por cento) nas operações ... e produtos comestíveis resultante do abate de ... gado, em estado natural, resfriado ou congelado; "(g.n.).
6. A par disso, considere se ainda que o fato gerador de mercadoria importada do exterior ocorre quando do seu "recebimento" pelo importador, conforme o inciso V do artigo 2º do Regulamento do ICMS.
7. Quanto à fruição do benefício da redução da base de cálculo prevista no Decreto nº 34.450, de 26.12.91 (que acrescentou o item 10 à Tabela II ao Anexo II do RICMS), com a nova redação dada pelo Decreto nº 36.453, de 19.1.93, o legislador ao referir se a "operações internas" quis considerar a abrangência do termo.
8. Feitas estas considerações e respondendo à indagação da consulente, a orientação já firmada por este órgão é no sentido de que o benefício fiscal da redução da base de cálculo prevista no item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, estende se às operações de importação do exterior das mercadorias ali mencionadas desde que, evidentemente, sejam cumpridas as demais condições legalmente estabelecidas no já citado RICMS.
OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 630/92, de 01-06-93

ASSUNTO
Importação - Base de cálculo do ICMS - Variação cambial

RESPOSTA
1. Empresa que efetua operações de importação de matérias-primas, mercadorias para revenda, bem como, máquinas, equipamentos, aparelhos, instrumentos e de material de uso e consumo, encaminha-nos consulta onde expõe seu posicionamento no tocante à base de cálculo do ICMS na importação, seu recolhimento e sua correspondência com a variação cambial está correto seu entendimento, formulando as seguintes questões
"a-) está correto o procedimento que vem adotando com relação a essas operações?
b-) poderá utilizar o valor da taxa média de compra da moeda em que foi efetivada a importação?
c-) que taxa cambial é a que se refere o item 2 do parágrafo 6º do artigo 39 e o inciso I do artigo 50 do Decreto 33.118/91?
d-) essa taxa cambial, do item “c" retro é determinada pelo valor da taxa cambial de compra ou de venda?
e-) se o item "a" for pela negativa, qual é o procedimento que deverá ser adotado pela consulente?
f-) sendo negativa a resposta do item "b'', qual o dispositivo legal que veda a adoção dessa taxa?"
2. Com referência à apuração do ICMS exigido na importação informamos que a base de cálculo será "o valor constante do documento de importação" acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras; convertendo-se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do RICMS "até o momento do registro da DI", utilizar-se-á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS arts. 102, I e 39, IV, § 6º). Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará "na data da ocorrência do fato gerador", sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destinar-se-á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu preposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 2º, § 4º).
O recolhimento da referida diferença cambial dar-se-á no prazo referido no art. 102, I, "c", tendo por base a taxa cambial veiculada pelo Banco Central, destinado à venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela imprensa especializada.
3. Esclareça-se, ainda, que a variação da taxa cambial resultante de eventuais fechamentos de câmbio decorrentes de futuros contratos de câmbio, não mais repercute na apuração do imposto devido na importação, face o disposto no art. 50, I supramencionado. Remanesce, ainda, a obrigação, acessória de que trata o art. 127, § 3º, itens 6 e 7, que obriga a emissão da Nota Fiscal de Entrada original. "Essa obrigação objetiva adequar os elementos da operação tanto do ponto de vista da contabilidade quanto da escrita fiscal.
Com essas observações, entendemos respondidas as questões formuladas.
ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 335/92, de 23 de junho de 1992

ICMS - Convênio ICMS nº 52/91 - Disposições às operações de importação de máquina, aparelhos e equipamentos.

1. A consulente é empresa estabelecida no Estado e informa que importou do mercado exterior máquinas, aparelhos e equipamentos constantes do ANEXO I do Convênio ICMS nº 52/91. Dessa forma, utilizou-se dos benefícios, fiscais concedidos pelo mencionado convênio, quais sejam, aplicação da redução da base de cálculo do ICMS e crédito de 20% (vinte por cento) do imposto, em 12 (doze) parcelas mensais e iguais.
2. Ao fim do seu relato, indaga a consulente se o procedimento por ela adotado reputa-se correto, uma vez que a operação em pauta diz respeito a importação.
3. O Decreto nº 34.094, de 30 de outubro de 1991, que implementou as disposições do Convênio ICMS nº 52/91 na legislação estadual, com a redação alterada pelos decretos nºs 34.185 de 18 de novembro de 1991, 34.471, de 30 de dezembro de 1991 e 34.969, de 12 de maio de 1992, faz distinção apenas entre as operações interestaduais (inciso I do item 8 da Tabela II da Anexo II do RICMS) e demais operações com máquinas, aparelhos e equipamentos (inciso II do item 8 da Tabela II do Anexo II do RICMS). Portanto, podemos concluir que entre as demais operações . . ", incluem-se as operações de importação.
Por conseguinte, não visualizamos reparos no procedimento adotado pela consulente.
ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário
De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária

RCT - 272/92, de 24 de junho de 1992

ASSUNTO
ICMS - Redução da base de cálculo do imposto e alíquota aplicável na importação de máquinas, aparelhos e equipamentos.

RESPOSTA
1. A consulente informa que é empresa industrial que opera no ramo metalúrgico com fundição de peças de metais não ferrosos, e que importou recentemente uma máquina para ser utilizada no seu processo industrial. Embora não declinando a codificação da NBM/SH da máquina adquirida, esclarece que ela está presente tanto na relação de máquinas, aparelhos e equipamentos da legislação estadual, como naquela que acompanha o Convênio ICMS nº 52/91.
2. Lançadas essas preliminares, indaga a interessada:
"1 - Qual benefício deveria ser aplicado nesta operação, alíquota de 12% (artigo 1, item 1 do decreto 34.254/91) ou base de cálculo reduzida (cláusula 1, item "b", inciso II do Conv. 52/91)?
2 - A consulente entende que, conforme o RICMS/91 (artigo 54, inciso I), a alíquota aplicável nas importações é a mesma das operações internas, desta forma, poderia utilizar a relação prevista no convênio 52/91, ou seja, com base de cálculo reduzida, e ainda, poderia utilizar o benefício o crédito de 20% do valor pago na operação dividido em 12 meses (cláusula 3 do Conv. 52/91). é correto o entendimento dado pela consulente ?" (SIC)
03. De início, devamos dizer que é de exclusiva responsabilidade da consulente o correto enquadramento da máquina na codificação da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBH/SH).
4. Isso posto, podemos afirmar à consulente que a alíquota do ICMS aplicável na operação presentemente descrita é a de 12% (doze por cento), em atendimento ao próprio texto do Decreto nº 34.254, de 28 de novembro de 1991, inciso I, que diz:
"(item) 7 - 12% (doze por cento), nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e de Processamento de dados, implementos e tratores agrícolas, observada a relação dos bens alcançados por este item, constantes em relação elaborada pela Secretaria da Fazenda, que poderá, também, estabelecer disciplina de controle (Lei 7.535/91)."
5. A relação de bens, no caso, é aquela que se encontrava em vigor quando da publicação do texto legal acima, ou seja, a Resolução do secretário da Fazenda nº 42, de 6 de setembro de 1991, e ainda, aquelas posteriormente editadas, a Resolução SF nº 57, de 29 de novembro de 1991 e a Resolução SF nº 13, de 7 de fevereiro de 1992.
6. Assim sendo, estando a máquina adquirida presente em uma das relações, vigente à época da ocorrência do fato gerador, a alíquota aplicável na importação é a de 12% (doze por cento), uma vez que o teor do decreto mencionado não faz nenhuma restrição a respeito da natureza da operação.
7. Somando-se ao já dito, e pressupondo-se que a referida máquina esteja também relacionada, como afirmado, no Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91, poderá a consulente usufruir dos benefícios fiscais ali concedidos, quais sejam, a redução da base de cálculo do imposto (inciso II da cláusula primeira do convênio, alínea "a" do inciso II do item B da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS, já na redação do Decreto nº 34.185/91 e alterações dos Decretos nºs 34.471/91 e 34.969/92), que deverá resultar na alíquota efetiva de 11% (onze por cento) do imposto pago (cláusula terceira do convênio, artigo 18 introduzido nas disposições Transitórias do RICMS por intermédio do decreto nº 34.094/91), nos termos nesses dispositivos referidos.
WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário
De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária

RCT - 253/92, de 12-2-93

Emissão de Declaração Complementar de Importação - DCI com pagamento de multa e juros de mora. Inclusão na base de cálculo do ICMS.

1. Diz a Resposta à Consulta em seus principais tópicos:
"2.1- A Consulente opera na fabricação de espelhos retrovisores e acessórios para veículos automotores, a qual adquire tanto no mercado interno como externo, produtos e ou equipamentos que serão usados no seu processo industrial.
2.2 - Todas as operações acima, estão devidamente fundamentadas em notas fiscais, sendo que por ocasião das importações são recolhidos todos os impostos a nível estadual e federal no
desembaraço aduaneiro.
2.3 - Ocorre que, eventualmente o Imposto de importação é recolhido com atraso em virtude de erro na Classificação fiscal do produto ou equipamento, na D.I.
2.4 - por conseqüência, o Imposto de Importação é pago através de uma D.C.I, acrescido da.
Face a exposição acima, indaga a Consulente:
A multa decorrente do atraso no recolhimento do Imposto de Importação deve ser considerada para efeitos de determinação da base de cálculo do ICMS?
Destarte, requer a consulente a confirmação do entendimento de V.Sas., para este assunto".
2. O pagamento de multa, juros, diferença de imposto de importação, correção monetária etc, configura o pagamento das despesas aduaneiras de que trata o art. 39, IV do RICMS, cujo parágrafo 7º estabelece:
"§ 7º - Para os fins presentes no inciso IV, entendem-se como demais despesas aduaneiras aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço de mercadoria, tais como, diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações".
Em casos como o presente, os encargos pagos por meio de DCI decorrem, na realidade, de despesas aduaneiras incorridas e não pagas até o desembaraço, razão porque se incluem na base de cálculo do ICMS incidente na importação.
Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário.
De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT.
Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 125/92, de 29/7/93.

1. A consulente, empresa industrial que freqüentemente promove operações de importação expõe seu entendimento no tocante à definição do fato gerador, base de cálculo e prazo para recolhimento do ICMS naquelas operações, principalmente nas hipóteses em que o imposto devido é recolhido com base em liminar expedida em Mandado de Segurança, e indaga se estão corretas suas conclusões.

2. O entendimento da consulente, “data venia”, merece reparos.

Para o enfoque das questões apresentadas, observa-se preliminarmente, a sistemática aplicável ao recolhimento do ICMS na importação, tendo por base a legislação sobre a matéria.

Assim é que a base de cálculo será “o valor constante do documento de importação” acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras, convertendo-se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do ICMS “até o momento do registro da DI”, utilizar-se-á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS: arts. 102, I e 39, IV, § 6º). Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará “na data da ocorrência do fato gerador”, sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destinar-se a revenda ou a outra operação tributada. Observe-se que o fato gerador configurar-se-á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu preposto, no campo 10 “RECEBIMENTO DOS VOLUMES”, item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 2º, § 4º).

O recolhimento da referida diferença cambial dar-se-á no prazo referido no art. 102, I, “c”, tendo por base a taxa cambial informada pelo Bando Central, destinada à venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela imprensa especializada.

Esta a sistemática resultante da legislação sobre a matéria, corroborada pela jurisprudência dos nossos tribunais (p. ex. : LEX 125/256, 130/154, 131/140 RT 132/134, dentre outros).

3. Por outro lado, tendo em vista que a impetração de Mandado de Segurança pela consulente teve como objetivo o não recolhimento do ICMS antecipadamente ao desembaraço aduaneiro da mercadoria, ou seja, na forma exigida no art. 102, I, “a” do RICMS (Decreto nº 33.118/91) resta, portanto a ser definido qual será o novo momento do recolhimento.

Conquanto tenham ocorrido dúvidas quanto à definição do prazo para recolhimento do imposto incidente em operação de importação amparada por liminar expedida em Mandado de Segurança, tal questão foi sanada há anos, e decorre de sucessivas alterações da legislação, o que exige breve escorço histórico.

Com efeito, até o advento do Decreto nº 23.943, de 19/9/85, o Regulamento do ICM ressentia-se da ausência de dispositivo que se aplicasse à hipótese, qual seja, a não antecipação do ICM devido na importação juridicamente respaldada em ordem judicial. Assim é que, à míngua de disposição expressa, dentre os incisos do artigo 71, tomava-se o prazo determinado pelo inciso XIII, que estabelecia:

“art. 71 - ‘omissis’

XIII - nos casos não regulados - até o dia 15 do mês seguinte àquele em que tenha ocorrido a operação ou o ato que deu origem à obrigação”.

O inciso II do artigo 1º do Decreto nº 23.943/85, veio dar nova redação à alínea “b” do inciso I do artigo 71 do RICM, que passou a estabelecer o seguinte:

“art. 71 - ‘omissis’

I - ‘omissis’

a) - ‘omissis’

b) - na hipótese do inciso VII do artigo 69 e em outras em que não seja exigido o pagamento antecipado dentro de 5 (cinco) dias úteis da data da entrada da mercadoria no estabelecimento”. (o grifo é nosso)

Assim sendo, o referido dispositivo passou a aplicar-se em caso de não recolhimento antecipado (incluindo os lastreados em liminar expedida em Mandado de Segurança) que passaram a conviver com o mesmo prazo previsto para as importações cujas mercadorias eram desembaraçadas sob os auspícios do Despacho Aduaneiros Simplicado (DAS).

2.2 - Ocorre que, posteriormente, o fisco federal entendeu promover alterações na sistemática de recolhimento dos tributos federais incidentes sobre produtos estrangeiros desembaraçados ao abrigo do supra-referido regime aduaneiro, de sorte que aqueles tributos, cujo vencimento ocorria vários dias após o desembaraço, passaram a ser exigidos no momento da nacionalização da mercadoria. Por sua vez, o Fisco estadual seguindo a mesma postura, deixou de privilegiar os casos submetidos ao DAS, retirando da alínea “b” acima reproduzida. Assim, os casos de DAS passaram a integrar a regra geral da alínea “a” do mesmo inciso I, dispositivo esse que, nos termos do inciso II do artigo 1º do Decreto nº 28.388, de 17/5/88, passou a ter a seguinte redação:

“Artigo 71 - omissis

I - nas entradas de mercadorias importadas do estrangeiro, observado o seguinte:

a) nos casos do inciso VI do artigo 69 - até o momento do registro da Declaração de Importação;

b) na hipótese do item 1 do § 9º do artigo 27 - dentro de 5 (cinco) dias úteis contados da data em que for conhecido o valor da taxa cambial efetivamente aplicada;

c) nas demais hipóteses - dentro de 5 (cinco) dias úteis contados da data da entrada da mercadoria no estabelecimento”. (o grifo é nosso).

E no Regulamento do ICMS o art. 102, I deu a seguinte diretriz:

I - operação de recebimento de mercadoria ou bem, importado do exterior:

a) até o momento do registro da Declaração de Importação;

b) em hipóteses não abrangidas pela alínea anterior, inclusive naquelas em que, por qualquer motivo, não puder ter sido exigido o pagamento no prazo ali indicado - no recebimento da mercadoria ou do bem;

c) na hipótese do § 6º do artigo 39 - dentro de 5 (cinco) dias úteis, contados da data em que for conhecido o valor da taxa cambial aplicada.

Nestas condições, o recolhimento do ICMS incidente nas importações cujo desembaraço aduaneiro for promovido sob a égide de decisão judicial, deve ser efetuado por meio de guia especial no prazo estipulado na alínea “b” supra.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 123/92, de 19/3/92.

1. Alega a consulente, empresa prestadora de serviços de teleprocessamento de dados que, para o desempenho de suas atividades, tanto no Estado de São Paulo como também relativamente a clientes localizados em unidades da Federação cobertas por suas filiais, procedeu à importação de equipamentos destinados a modernizar seus serviços, operação essa realizada sem cobertura cambial destinando-se os bens a permanecer no País pelo prazo de 365 dias.

E esclarece ainda:

“Os citados bens, à vista de que se destinam a testes, foram desembaraçados sob o Regime Especial de Admissão Temporária p/ testes, sem cobertura cambial, conforme termos de Deferimento e Autorização exarados nos Processos nº 10830.000314/92-76 e 10830.000315/92-39, da DRF de Campinas-SP, datados de 28/01/92 (docs. 2 e 3), com suspensão do Imposto de Importação (artigo 292, inciso X, do Decreto nº 91.030/85, Regulamento Aduaneiro) e item 2, inciso X da INSRF nº 136/87), e isenção do IPI (Decreto nº 151/91), conforme comprovam as Declarações de Importação nºs 000360 e 000361, de 28/01/92, e respectivos aditivos (docs. 4 e 5).

No que se refere ao ICMS, visto tratar-se de operação fora do campo de incidência, a entrada dos bens no estabelecimento da Consulente, sem o pagamento de imposto, foi acobertada pelas Notas Fiscais de Entrada nº 066 a 074 Série E-3 de 29/01/92 (docs. 6 a 14),.........

Tratando-se de operação fora do campo de incidência do ICMS, os bens foram transportados sem o Documento de exoneração do ICMS, nos termos do artigo 4º, do RICMS-SP, Decreto nº 33.118/91”.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

“Os serviços de Teleprocessamento de Dados são prestados pela Consulente praticamente em todo território nacional, ..........................

Há assim, uma interligação do estabelecimento Matriz com os demais, por linha da Embratel, interligando as Centrais de Comutação de Dados.

Para a realização dos testes, partes dos citados bens devem ser remetidas para os estabelecimentos acima mencionados, que, no entanto, por premência de tempo, na época do desembaraço, os bens que deveriam ser remetidos diretamente aos estabelecimentos supra, deram entrada no estabelecimento matriz.

Assim, há agora necessidade de serem remetidos àqueles estabelecimentos, de forma a cumprir e observar o fim específico que motivou o seu recebimento do exterior e as condições impostas quando do desembaraço”.

.............................................................................................

“Tratando-se de bens ingressados no País, sob o Regime Especial de Admissão Temporária p/ testes, sem cobertura cambial, com suspensão do Imposto de Importação e isenção do IPI e fora do campo de incidência do ICMS, não se tratando, portanto, de uma operação relativa à circulação de mercadoria, entende a Consulente que nessas remessas deverá utilizar o mesmo dispositivo regulamentar do ICMS esclarecedor da sua não-incidência, ou seja, o artigo 127 parágrafo 4º, do RICMS-SP”.

1.1- Finalmente, indaga desta Consultoria se está correto o seguinte procedimento que pretende adotar nas transferências dos referidos bens para suas filiais localizadas em outras unidades da Federação.

“a) Natureza da Operação: Transferência p/ testes-6.99

b) Fará constar no corpo da nota fiscal.

“Operação fora do campo de incidência do ICMS conforme art. 127, parágrafo 4º, do RICMS-SP”

“Bens ingressados no País sob o Regime de Admissão Temporária para Testes, sem Cobertura Cambial, nos termos do artigo 292, inciso X, do Decreto nº 91.030/85 (Regime Aduaneiro), suspenso do Imposto de Importação e isento do IPI, conforme Declarações de Importação nº 000360/1 de 27/01/92”

c) Serão anexadas às Notas Fiscais, cópias:

c1- das Declarações de Importação nº 000360 e 000361, de 27.01.92 e respectivos aditivos;

c2- dos Despachos do Delegado da Receita Federal - Campinas - SP, datados de 28/0l/92, exarados nos processos 10830.000314/92-76 e l0830.000315/92-39, deferindo e autorizando o ingresso dos bens sob o Regime Especial de Admissão Temporária p/ testes, sem cobertura Cambial”.

2. Em resposta às questões apresentadas, informamos que a admissão temporária, regime aduaneiro especial previsto nos artigos 75 a 77 do Decreto-lei nº 37, de l8/11/66 e regulamentado, primeiramente, pelo Decreto nº 76.055, de 30/07/75, e, atualmente, pelos artigos 290 a 313 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 05/03/85, obedece, ainda, às diretrizes da Instrução Normativa SRF nº 136, de 08/10/87.

Referido regime aduaneiro especial permite a importação, com suspensão de tributos, de bens que devam permanecer no País durante o prazo que lhe for fixado pela autoridade concedente.

Além da hipótese de reexportação do produto ingressado temporariamente no País, outra das formas de extinção do regime de admissão temporária consiste no despacho para o consumo ou nacionalização do bem importado, uma vez respeitada a legislação pertinente, e, em particular, os prazos previamente estabelecidos (artigo 77 do Decreto-lei nº 37/66 e artigos 307 e 308 do Regime Aduaneiro). E, nos termos do item 116 da Instrução Normativa SRF nº 136/87, “o despacho para consumo far-se-á com base em Declaração de Importação, calculando-se os tributos com base na legislação em vigor na data de seu registro”.

Nestas condições, não há que se falar em fato gerador do ICMS, enquanto não ocorrer a nacionalização do bem estrangeiro, vale dizer, enquanto não se processar o despacho para consumo da mercadoria importada, o que ocorrerá se e quando a empresa pretenda promover sua permanência definitiva, no Brasil, ou se os prazos do regime aduaneiro da admissão temporária forem por ela desrespeitados; são situações em que a suspensão dos tributos federais perde a eficácia, passando os mesmos a serem exigidos. E com eles o ICMS nos termos da legislação estadual.

3. Relativamente à remessa dos bens importados para as filiais ou clientes de outras unidades da Federação o procedimento exposto na consulta está correto, uma vez que em consonância com o entendimento desta Consultoria Tributária, desde que observados, como é óbvio, os dispositivos da legislação federal que regem o instituto da Admissão Temporária, particularmente em relação ao prazo de permanência no País.

Considerando que as operações de transferência envolvem contribuintes de outras unidades da Federação é de todo recomendável a ratificação das supramencionadas conclusões por parte dos respectivos Fiscos.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Richard Haddad, Consultor Tributário Chefe - ACT Substituto. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 1.397/91, de 30/3/91.

RESPOSTA
1. Diz em síntese, a Consulta:
“A consulente, que é empresa industrial dedicada à fabricação de máquinas e equipamentos têxteis, realizou em 23/04/91, a importação de um CENTRO DE USINAGEM (máquina ferramenta que faz diversos tipos de usinagem mecânica, com comando numérico) destinado ao seu próprio parque fabril e, portanto, ao seu ativo permanente.
O ICMS foi calculado de acordo com o estabelecido no inciso IV, do artigo 39 do RICMS ou seja, mediante a conversão do valor constante dos respectivos documentos de importação (guia de importação e fatura) em moeda nacional, acrescido dos valores relativos ao Imposto de Importação e ao Imposto sobre Produtos Industrializados. Na referida conversão em moeda nacional, foi utilizada a taxa cambial estabelecida pelo Banco Central do Brasil vigente na data da ocorrência do fato gerador, nos termos do inciso I, do art. 50, do aludido RICMS.
O recolhimento do imposto apurado na forma anteriormente exposta foi efetivado da seguinte maneira:
- antes do registro da Declaração de Importação (12/07/91), pela taxa cambial fiscal, através de guia própria quitado na Agência do Banespa localizada na repartição alfandegária do porto de Santos, conforme preceitua a letra “a” do inciso I do artigo 102 do RICMS, e;
- depois de conhecida a data do fato gerador (19/07/91), a diferença entre a taxa cambial oficial e a taxa cambial fiscal anteriormente aplicada, conforme preceitua a letra “c” do inciso I do artigo 102 do RICMS.
Cumpridos assim, todos os trâmites de importação e atendidos todos os procedimentos fiscais em vigor, o equipamento deu entrada no estabelecimento fabril da ora consulente e contabilizado como item de seu ativo fixo.
Tendo em vista a condição estabelecida com o exportador do equipamento no Exterior, de que a transação seria financiada pelo prazo de 360 dias, estipulação esta constante da própria Guia de Importação emitida pelo DECEX - Departamento de Comércio Exterior, o pagamento do preço da mercadoria não foi efetivado no momento do desembaraço alfandegário e portanto, não houve fechamento de contrato de câmbio.
.................................................................................................
Entende a consulente, que não é devido o ICMS sobre a variação cambial havida por ocasião do fato gerador (art. 2º, V - Decreto nº 33.118/91) e o valor efetivamente pago quando da liquidação do fechamento do Contrato de Câmbio, nas importações de bens para ativo fixo ou uso e consumo ( art. 39, § 6º, 2 - Dec. nº 33.118/91).
A consulente entende como fato gerador do ICMS na importação, como a descrita nesta consulta, o recebimento, pelo importador, da mercadoria ou bem importado do exterior, como claramente estatuído no artigo 2º , inciso V e no artigo 102, inciso I, letras “a” e “c” , tudo do RICMS.”
Indaga desta Consultoria Tributária se está correto o entendimento.
2. Em resposta, nada temos a aduzir ao entendimento exposto, uma vez que o mesmo está correto. Efetivamente, a variação cambial em decorrência do fechamento de um ou mais contratos de câmbio não mais repercute na sistemática do imposto estadual incidente na importação.
Prevalece, nas operações tributadas pelo ICMS, a taxa cambial em vigor na data do fato gerador, qual seja a do recebimento do bem importado.
Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 890/91, de 11 de março de 1993

RESPOSTA
1. informa a consulente que, necessitando ampliar sua capacidade instalada com a aquisição de determinado equipamento estrangeiro, mas não reunindo condições Financeiras para importá lo diretamente, viu se na contingência de contratar o arrendamento mercantil com empresa de "leasing. estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, mas com Filial neste Estado, sendo certo que o requerido equipamento será por este adquirido de empresa comercial, a qual promoverá sua importação para posterior revenda.
Assim sendo, indaga:
"a) a venda da.....................à....................................................., poderá ser efetuada com redução de alíquota de 18% para 12% ?
b) a operação de arrendamento mercantil, Consulente também pode usufruir desta redução ?
c) Nada obstante o Decreto 33.224/91 estabelecer que a redução de alíquota aplica se também, à entrega de bem oriundo de outro Estado, ou do distrito federal, qual o procedimento a ser adotado, eis que Decreto do Estado de São Paulo, não pode obrigar contribuinte do Rio de Janeiro ?
d) Como e quem deverá preencher o formulário "Documento de Controle de Benefício", posto que não prevê procedimento aplicável às operações de leasing?"
2. As operações com máquinas, aparelhos e equipamentos, a partir do advento da Resolução SF nº 30/91 e Decreto nº 33.224/91 foram objeto de alterações que ampliaram as condições passíveis de submetê las à alíquota de 12% do art. 54 do RICMS. Na sistemática dos referidos diplomas a aplicação daquela alíquota dependia da aprovação de projeto pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Econômico CEDE. A partir do advento do Decreto nº 34.254, de 28.11.91, tal exigência foi eliminada e substituída unicamente pela menção do produto na relação elaborada pela Secretaria da Fazenda, baixada pela Resolução SF 42, de 6.9.91, complementada pelas Resoluções SF 57, de 29.11.91 e 13, de 7.2.92, todas revogadas pela Resolução SF 40, de 13.11.92, que, por sua vez, aprovou uma relação consolidada daqueles produtos.
3. Nestas condições, até 14.11.91 data em que entrou em vigor o Decreto nº 34.254/91, o benefício era aplicado unicamente às operações internas submetidas à aprovação do CEDE; nessa ordem de idéias, o benefício poderia agasalhar a importação de equipamento uma vez que é entendimento desta Consultoria Tributária inscreverem se as entradas de mercadorias importadas como operações internas, para todos os efeitos da legislação do tributo Estadual.
4. Assim sendo, a operação de importação realizada a partir de 14.11.91 submete se à alíquota de 12%, na medida em que o equipamento figure nas supracitadas relações, cabendo ao contribuinte a responsabilidade pelo enquadramento. No que se refere à revenda do bem para a empresa de "leasing", tal operação submete se à alíquota interna (18%) se consumada até 13.11.91, eis que, conforme já expresso, a alíquota de 12% passou a ser utilizada a partir de 19.11.91, gravando as operações firmadas a partir de então.
5. Relativamente ao contrato de arrendamento mercantil firmado pela consulente, informamos que a transferência dos bens dele decorrente não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento firmado por esta Consultoria.
Por esta razão, a operação será documentada unicamente pelo Contrato de Arrendamento, vedada a emissão de Nota fiscal (art. 195 do RICMS), uma vez que o arrendador não e contribuinte do ICMS.
ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 073/91, de 27 de agosto de 1992

RESPOSTA
1. Empresa que regularmente promove a importação de bens do exterior encaminha consulta no sentido de ver confirmado ou não o seguinte entendimento relativo à variação cambial naquelas operações e a obrigação da emissão de Nota Fiscal de Entrada complementar:
"a - os valores expressos em moedas estrangeiras, devem ser convertidos à taxa cambial efetivamente praticada no dia da ocorrência do fato gerador ?
b - a Consulente poderá adotar a taxa de câmbio, correspondente ao fechamento do mercado do dia anterior e que é, de fato, a taxa de abertura do dia seguinte, publicada em jornais de grande circulação, para efeito da conversão dos valores expressos em moeda estrangeira e que irão servir de base para a emissão das notas fiscais de exportação, porque assim estará não só dando visibilidade ao procedimento adotado, como também poderá comprovar a qualquer tempo, a correção das taxas efetivamente utilizadas ?
c - à partir de 01.03.90 a Consulente está dispensada de complementar as diferenças porventura encontradas entre a taxa utilizada quando da emissão da nota fiscal de exportação e a referente ao fechamento do Contrato de Câmbio, desde que a taxa praticada para a conversão não seja inferior a do fechamento do dia imediatamente anterior ?
d - a Consulente somente estará obrigada a complementar as notas fiscais de exportação nas hipótese em que deixar de incluir quaisquer importâncias cobradas ou debitadas ao adquirente e incorridas até o momento do embarque das mercadorias ?"
2 . Com referência à apuração do ICMS exigido na importação informamos que a base de cálculo será ''o valor constante do documento de importação" acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras; convertendo-se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do ICMS "até o momento do registro da DI", utilizar-se-á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS arts. 102, I, e 39, IV, § 6º. Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará "na data da ocorrência do fato gerador'', sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destinar-se a revenda ou a outra operação tributada. Observe-se que o fato gerador configurar-se-á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu preposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 2º, § 4º).
O recolhimento da referida diferença cambial dar-se-á no prazo referido no art. 102, I, "c'', tendo por base a taxa cambial veiculada pelo Banco Central, destinada à venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela imprensa.
Tal procedimento extingue o crédito tributário da operação. Assim, a taxa cambial de futuros contratos de câmbio não mais repercute na apuração do imposto devido na importação, face ao disposto no art. 50, I, supramencionado.
Entretanto, remanesce a obrigação acessória trata o art. 127 § 3°, itens 6 e 7, que obrigam a emissão da NFE complementar uma vez "conhecido o custo final da importação e sendo ele superior ao valor consignado" na Nota Fiscal de Entrada original. Essa obrigação objetiva adequar os elementos da operação tanto do ponto de vista da contabilidade quanto da escrita fiscal.
ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 169/89, de 16-11-89

ASSUNTO
Importação de equipamento - permanência temporária no País.

RESPOSTA
1. Expõe a consulente que está instalando uma fábrica nos Estados Unidos e tendo adquirido um equipamento especializado para utilização naquele estabelecimento, enquanto a fábrica não iniciar suas atividades, pretende importá-lo para uso temporário no Brasil, a título de empréstimo, promovendo seu desembaraço sob a égide do regime de Admissão Temporária. Após aduzir as razões pelas quais entende não ser devido o ICMS, indaga:
“(a) as máquinas referidas que a consulente receberá, livre de qualquer encargo, em regime de admissão temporária estão abrangidas pela não incidência de ICMS?
(b) Na hipótese (apenas “ad argumentandum”) de não estarem abrangidas pela não incidência e tendo em vista que:
(b.1) as máquinas ficarão apenas temporariamente na consulente;
(b.2) que entrarão grátis e livre de tributos federais e sairão da mesma forma;
(b.3) que da circulação das máquinas por seu estabelecimento não haverá “valor acrescido a tributar”, segundo o princípio constitucional da “não cumulatividade” do ICMS, como deverá proceder a consulente para creditar-se do imposto incidente na entrada e não pagar o tributo na saída, ou pagá-lo e creditar-se para zerar a conta-corrente do tributo?”
2. A admissão temporária, regime aduaneiro especial previsto nos artigos 75 a 77 do Decreto-lei nº 37, de 18/11/66 e regulamentado, primeiramente, pelo Decreto nº 76.055, de 30/07/75, e, atualmente, pelos artigos 290 a 313 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 05/03/85, obedece, ainda, as diretrizes da Instrução Normativa SRF nº 136, de 08/10/87.
Referido regime aduaneiro especial permite a importação, com suspensão de tributos, de bens que devam permanecer no País durante o prazo que lhes for fixado pela autoridade concedente.
Além da hipótese de reexportação do produto ingressado temporariamente no país, outra das formas de extinção do regime admissão temporária consiste no despacho para consumo ou nacionalização do bem importado, uma vez respeitado a legislação pertinente, e, em particular, os prazos previamente estabelecidos (artigo 77 do Decreto-lei nº 37/66 e artigos 307 e 308 do Regulamento Aduaneiro). E, nos termos do item 116 da Instrução Normativa SRF nº 136/87, “o despacho para consumo far-se-á com base em Declaração de Importação, calculando-se os tributos com base na legislação em vigor na data do seu registro”.
3. Nestas condições, não há que se falar em fato gerador do ICMS, enquanto não ocorrer a nacionalização do bem estrangeiro, vale dizer, enquanto não se processar o despacho para consumo da mercadoria importada, o que ocorreria se e quando a empresa pretendesse promover sua permanência definitiva no Brasil, ou se os prazos do regime aduaneiro da admissão temporária forem por ela desrespeitados, hipótese em que a suspensão dos tributos perderia sua eficácia.
Por esta razão, a Portaria CAT nº 70, de 30/12/82, no seu artigo 6º até mesmo dispensa a apresentação da Declaração de Exoneração do ICM na Entrada de Mercadoria Estrangeira nas importações desembaraçadas sob a égide dos seguintes regimes aduaneiros especiais:
a) trânsito aduaneiro;
b) admissão temporária;
c) entreposto aduaneiro;
d) entreposto industrial.