- CONSULTORIA TRIBUTÁRIA - CT -

RESPOSTA À CONSULTA

base de cálculo

- Tributação com benefício da Redução da Base de Cálculo em 61,11% (alínea "c" do inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS):
Possibilidade.
1. Diz a consulente em sua petição de consulta, resumidamente, que fornece produtos de sua industrialização ("Caixas de Papelão") para determinada empresa que fabrica produtos alimentícios, tributando-os, quando de suas saídas internas, à alíquota de 18% (dezoito por cento).
2. Seu cliente utiliza as "Caixas de Papelão" para "embalar" sua mercadoria ("óleo comestível"), a qual, por sua vez, já se encontra acondicionada em embalagem de lata, de plástico etc, considerando, assim, segundo a peticionária, como produtos ("caixas") destinados ao transporte.
3. Finaliza a consulta, à vista do disposto na alínea "c" do inciso II da Tabela II do Anexo II do RICMS, na redação dos Decretos nºs 40.577/95 e 40.643/96, com vigência até 30/06/96, indagando a este órgão consultivo se as operações internas com referidas "Caixas de Papelão", destinadas a acondicionar óleos comestíveis já envasados pelo adquirente, podem ser beneficiadas com a redução da base de cálculo em 61,11% de que trata a norma regulamentar atrás citada.
4. De plano, respondemos positivamente à questão formulada pela peticionária.
5. É de se notar que, normalmente, no ramo de atividade de produtos alimentícios estes, além de estarem acondicionados em suas embalagens próprias (diretas), objetivando a conservação, segurança e apresentação, recebem outro acondicionamento (embalagem indireta ou externa) com o fito de tornar mais fácil, cômodo ou seguro o transporte dos produtos até o estabelecimento do destinatário (adquirente).
6. E a norma regulamentar em apreço, referida no item 3 acima, ao dispor a respeito da redução da base de cálculo em 61,11% nas operações internas com os produtos ali mencionados (entre outros, "óleos de soja, em bruto, degomado ou refinado, ..."), o fez também em relação à
"embalagem destinada a seu acondicionamento" e não conceituou e/ou determinou qualquer especificação ou restrição quanto ao alcance de tal termo ("acondicionamento"), se este é
relativo, apenas e tão-só, à denominada embalagem direta ou também àquela a que nos referimos como indireta ou externa. O que comporta, dessa forma, entender-se que o supracitado benefício fiscal abrange da mesma forma as operações internas com as embalagens (v.g., "Caixas de Papelão") que serão continentes de produtos por outra forma já
acondicionados (v.g., envasados em embalagem de lata, de plástico etc.)
Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário.
De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário Chefe - ACT -
Substituto. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RTC - 032/94, de 27-4-94

1. A Consulente, empresa que atua nas atividades da indústria e comércio, informa que, quando realiza operações de importação, promove o recolhimento antecipado do ICMS incidente na operação, em conformidade com o disposto no Convênio ICM 10/81, utilizando-se da base de cálculo na forma expressa no artigo 4º, inciso I do Convênio ICM 66/88. Mas, na constituição da respectiva base de cálculo, encontra dificuldade na definição dos valores compreendidos na expressão "despesas aduaneiras".
Por esse motivo, invocando dispositivos da legislação de outros Estados sobre o assunto, relaciona as despesas por ela incorridas até o momento do desembaraço e que, no seu entendimento, enquadram-se na citada expressão. E indaga se está correto seu entendimento.
2. Em resposta, oportuno se torna lembrar que, em conformidade com o disposto no § 7º do artigo 39 do RICMS (Decreto nº 33.118/91), entendem-se como despesas aduaneiras, "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações".
Observe-se que referidas despesas são ali arroladas em caráter meramente exemplificativo. Mas, para configurar-se como "aduaneiras", aquelas despesas devem ser as "pagas à repartição alfandegária" em decorrência do despacho aduaneiro a ela requerido.
É óbvio que, para tanto, o beneficiário do pagamento será sempre a Fazenda Nacional, por meio do documento próprio de arrecadação (DARF), anexado aos documentos que instruem o despacho. Podendo, ainda, o pagamento ocorrer mesmo após o desembaraço da mercadoria, em decorrência da retificação dos dados da operação, incluídos na Declaração de Importação - DI, o que se dá por meio da Declaração Complementar de Importação - DCI, hipótese em que, esse documento, nos termos do que dispõe o artigo 421 e seu parágrafo único do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº ... 91.030/85) servirá para indicação dos tributos, multas e acréscimos legais decorrentes da retificação.
2.1- Isto posto, podemos concluir que não se configuram como aduaneiras as despesas de capatazia, armazenagem, comissões, frete interno, e outras, ainda que incorridas pelo importador antes do desembaraço, sendo certo que nenhuma delas encontra-se demonstrada na DI ou DCI.
2.2- Relativamente ao Adicional sobre o Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, conquanto se configure como sendo uma contribuição parafiscal, recolhida aos cofres da União em conformidade como o disposto no Decreto-lei nº 2.404/87, alterado pelo Decreto-lei nº 2.414/87, não tem, em hipótese alguma, caráter aduaneiro, uma vez que é devido pela empresa de navegação, quando de qualquer "entrada no porto de descarga". E calculado sobre o frete na navegação de longo curso, na navegação fluvial, lacustre e de cabotagem, entendida última como sendo a ligação que tem origem e destino em porto brasileiro.
2.3- No que se refere a Taxa de Melhoramento dos Portos, cumpre esclarecer que a mesma foi extinta pelo Decreto-lei nº 2.434, de 19/05/88.
Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 461/93, de 3/1/94

RCT - 227/93, de 9 de maio de 1994

RESPOSTA
1. A Consulente, empresa que atua nas atividades da indústria e comércio, informa que, quando realiza operações de importação, promove o recolhimento antecipado do ICMS incidente na operação, em conformidade com o disposto no Convênio ICM 10/81, utilizando se da base de cálculo na forma expressa no artigo 40 inciso I do Convênio ICM 66/88. Mas, na constituição da respectiva base de cálculo, encontra dificuldade na definição dos valores compreendidos na expressão "despesas aduaneiras''.

Por esse motivo, invocando dispositivos da legislação de outros Estados sobre o assunto relaciona as despesas por ela incorridas até o momento do desembaraço e que, no seu entendimento, enquadra se na citada expressão. E indaga se está correto seu entendimento.

2. Em resposta, oportuno se torna lembrar que, em conformidade com o disposto nº § 7º do artigo 3º do RICMS (Decreto nº 33.118/91), entende-se como despesas aduaneiras, "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações".

Observa-se que referidas despesas são ali arroladas em caráter meramente exemplificativo. Mas, para configurar-se como "aduaneiras", aquelas despesas devem ser as "pagas a repartição alfandegária" em decorrência do despacho aduaneiro a ela referido.

É óbvio que, para tanto, o beneficiário do pagamento será sempre a Fazenda Nacional, por meio do documento próprio de arrecadação (DARF), anexado aos documentos que instruem o despacho.

RCT - 324/93, de 31-5-93

RESPOSTA
1. A Consulente é empresa que atua no ramo da moagem de trigo; em função da alteração feita pelo Decreto n° 30.657, de 16 de abril de 1993, no inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS, que concedeu redução da base de cálculo do ICMS nas operações com farinha de trigo e outras mercadorias ali discriminadas, indaga se o produto de sua fabricação denominado "pré mistura", que é composto de 98% de farinha de trigo, 1% de sal, 0,5% de gordura e 0,5% de açúcar, estaria também beneficiado pela mencionada redução da base de cálculo. Em caso contrário, pergunta qual o procedimento correto a ser observado.
2. O dispositivo legal mencionado pela consulente, na parte que ora nos interessa, concedeu redução da base de cálculo para as operações com farinha de trigo, não abrangendo nessa conceituação o produto fabricado pela consulente. Há que se levar em consideração que, embora a farinha de trigo seja utilizada na fabricação da mistura pré preparada, a realidade é que uma e outra acabam por se constituir em mercadorias distintas e, inclusive, recebem códigos diferentes na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado NBM/SH.
3. Lembramos, outrossim, que a partir de 18 de maio de 1993, data da vigência do Decreto n° 36.777, de 17 de maio de 1993, que alterou a redação do inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, a mistura pré-preparada de farinha de trigo classificada no código NBM/SH nº 1901.20.9900, passou a figurar entre as mercadorias abrangidas pela redução da base de cálculo do imposto em estudo.

CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RCT - 866/92, 18 de agosto de 1993

RESPOSTA
1. Empresa que pratica regularmente importação de matérias primas para industrialização e posterior comercialização encaminha nos consulta onde expõe seu posicionamento no tocante à base de cálculo do ICMS na importação, seu recolhimento e sua correspondência com a variação cambial da moeda estrangeira expressa no negócio internacional. E indaga se está correto seu entendimento.

2. Com referência à apuração do ICMS exigido na importação informamos que a base de cálculo será "o valor constante do documento de importação" acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras; convertendo se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do ICMS "até o momento do registro da DI", utilizar se á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS arts. 102 I e 39, IV, § 6º). Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará "na data da ocorrência do fato gerador", sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destina se a revenda ou a outra operação tributada. Observe se que o fato gerador configurar se á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu proposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 29, § 4º).

O recolhimento da referida diferença cambial dar se á, no prazo referido no art. 102, 1, "c", tendo por base a taxa cambial veiculada pelo Banco Central, destinada a venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela empresa especializada.

3. Esclareça se, ainda, que a variação de taxa cambial resultante de eventuais fechamentos decorrentes de futuros contratos de câmbio, não mais repercute na apuração do imposto devido na importação, face o disposto no art. 50, I, supramencionado. Remanescente, ainda, a obrigação, acessória de que trata o art., 127, § 3º, itens 6 e 7, que obriga a emissão da Nota Fiscal de Entrada, de caráter complementar, uma vez ''conhecido o custo final da importação e sendo ele superior ao valor consignado na Nota Fiscal de Entrada original. Essa obrigação objetiva adequar os elementos da operação tanto de ponto de vista da contabilidade quanto da escrita fiscal, mesmo porque os componentes do custo, apurados nessa fase não se sujeitam ao ICMS incidente na importação.

ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária

RCT - 1.386/91, de 6/2/92.

RESPOSTA
1. A consulente, indústria de brinquedos, expõe na inicial:
“a) Esporadicamente efetua venda de produtos de fabricação própria a empresas com inscrição regular no Estado, cujos adquirentes, por sua vez, distribuem estes a seus funcionários e fornecedores;
b) A consulente, por ocasião de sua nota fiscal de venda, tem tributado o ICMS somente sobre o valor da mercadoria, por entender que seu produto não se presta a uso e consumo das empresas adquirentes;
c) A consulente tem recebido contestação por parte dos adquirentes, que entendem o IPI fazer parte integrante da base de cálculo do ICMS;
d) A consulente não concorda com este procedimento, por entender que a subseqüente saída de produtos a título de brindes tem tratamento fiscal próprio no RICMS (artigos 455 a 458);
e) Indaga, finalmente, se está correto o procedimento adotado.” (sic)
2. O item 3 do § 1º do artigo 39 do RICMS determina a inclusão do valor do Imposto sobre os Produtos Industrializados na base de cálculo do ICMS, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Tal preceito regulamentar está em consonância com o item 3 do § 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, que, por sua vez, apóia-se no disposto no inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.
3. A situação descrita pela consulente revela que a operação em pauta é realizada entre contribuintes, constitui fato gerador dos dois impostos, mas não se poderia afirmar tratar-se, em sentido estrito, de produto destinado à industrialização ou à comercialização, circunstância que à primeira vista daria razão ao entendimento dos adquirentes de brindes da consulente.
4. Deve-se dizer, entretanto, que os brindes não são objetos de uso ou consumo por parte das empresas adquirentes; ao contrário, tais empresas dão continuidade à circulação dos brindes, distribuindo-os a usuários finais, sendo inclusive obrigadas, nessa última fase, à emissão dos respectivos documentos fiscais e competente destaque do imposto, com direito, em contrapartida, ao crédito do tributo destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores.
5. Essa continuidade é que diferencia os brindes de, por exemplo, bem adquirido para o ativo imobilizado, operação em que cessa a circulação do bem, tornando obrigatória a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, desde que, obviamente, preenchidos os demais requisitos.
6. Nesses termos, deve-se entender a referência “à industrialização ou à comercialização” como necessariamente contraposta à aquisição de bem que não mais deva circular. Esse o entendimento que permite explicar o teor dos artigos 455 e 456 do RICMS, que reproduzimos:
“Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.
Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá ( lei 6.374/89, art. 67, § 1º):
I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;
II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, e fazendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: ‘Emitida nos Termos do Art. 456 do RICMS’;
III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.”
7. À vista do exposto e dos dispositivos transcritos, particularmente do inciso II do artigo 456, resta claro que o IPI integrará a base do cálculo do ICMS apenas por ocasião da emissão da Nota Fiscal por parte do contribuinte adquirente dos brindes para distribuição direta a consumir ou usuário final.
8. Correto, portanto, o procedimento adotado pela consulente.
Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 653/91, de 18/6/93.

RESPOSTA
1. Comerciante de cervejas e refrigerantes INDAGA se o Regulamento/91 do ICMS contempla regra de base de cálculo para a retenção antecipada, formada a partir do preço “praticado” pelo distribuidor, como ocorria com a regra contida 171-D do Regulamento/81 do ICM.
2. À época em que a presente consulta foi formulada, o artigo 273 referido, em sua redação original, fixava uma única regra de base de cálculo para a retenção antecipada do ICMS nas saídas de cervejas e refrigerantes, a qual se compunha a partir do preço do fabricante.
3. A situação permaneceu a mesma, na redação dada a esse artigo 273, pelo Decreto 33.437/91, com efeitos a partir de 1º/7/91.
4. Já na redação que lhe introduziu o Decreto nº 34.095/91, efeitos a partir de 1º/11/91, foi acrescentada regra de base de cálculo formada a partir do preço praticado pelo distribuidor, em que se lê:
“Parágrafo único - Em hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo anterior quando a base de cálculo for formada a partir do preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, nele incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, será acrescida, sobre o referido montante, a importância resultante da aplicação de um dos seguintes percentuais de margem de lucro:
a) 200% (duzentos por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa de vidro com capacidade de até 500 ml;
b) 40% (quarenta por cento) para refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;
c) 80% (oitenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa plástica de 1.500 ml;
d) 70% (setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em embalagem igual ou superior a 5.000 ml;
e) 100% (cem por cento) para refrigerante “pre-mix” ou “post-mix” ou água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em copo plástico ou embalagem plástica com capacidade de até 500 ml;
f) 115% (cento e quinze por cento) para chope;
g) 70% (setenta por cento) nos demais casos, incluída a água gaseificada ou aromatizada artificialmente”.
5. A redação vigente do multimencionado artigo 273 inclui, ainda, a hipótese do Parágrafo único, com os percentuais abaixo indicados e efeitos a partir de 1º/1/92:
“Parágrafo único - Em hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo anterior quando a base de cálculo for formada a partir do preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, nele incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, será acrescida, sobre o referido montante, a importância resultante da aplicação de um dos seguintes percentuais de margem de lucro:
1 - 100% (cem por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em embalagem de vidro, não retornável, com capacidade de até 300 ml;
2 - 170% (cento e setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa de vidro, retornável ou não, com capacidade acima de 300 ml e até 500 ml;
3 - 40% (quarenta por cento) para refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;
4 - 70% (setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa plástica de 1.500 ml;
5 - 70% (setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em embalagem igual ou superior a 5.000 ml;
6 - 100% (cem por cento) para refrigerante “pre-mix” ou “post-mix” ou água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em copo plástico ou embalagem plástica com capacidade de até 500 ml;
7 - 115% (cento e quinze por cento) para chope;
8 - 70% (setenta por cento) nos demais casos, incluída a água gaseificada ou aromatizada artificialmente.”
6. Na forma da legislação vigente desde 1º/11/91, para a retenção antecipada do imposto, o fabricante, na condição de contribuinte substituto, poderá compor a base de cálculo, quer a partir do preço que “praticar, quer a partir do preço a ser “praticado” pelo atacadista, depósito ou distribuidor, observando, respectivamente, as regras do artigo 273, inciso I ou do seu Parágrafo único transcrito.
Antônia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 489/91, de 4/3/92.

RESPOSTA
1. A consulente informa que “possui fábrica de cimento .... no distrito de ............., município de ................, Estado de ................., de onde transfere para o estabelecimento acima descrito mercadoria de sua produção em sacas de 50 (cinqüenta) quilos e a granel, que posteriormente é comercializada no território paulista”.
2. Reproduz o art. 9º do Convênio ICM-66, de l4/12/88, que define a base de cálculo nas transferências interestaduais, e comenta que tanto a lei paulista como a lei mineira do ICMS traz o dispositivo na forma encontrada no referido convênio.
A seguir, tece considerações sobre a divergência entre o fisco mineiro e sua legislação interna, nos seguintes termos:
“4 - ... já a legislação mineira quando da última regulamentação (RICMS aprovado pelo Decreto 32535/91), modifica a redação do dispositivo acima, como se vê:
Art. 63 - Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I - .........................................................................
II - O custo da mercadoria produzida, apurado na contabilidade de custos ou .........................
5. Desta forma a fábrica da Consulente em Carandaí (MG) vem usando nas transferências para o Terminal de Mogi das Cruzes, como base de cálculo, o custo apurado nos assentamentos contábeis daquela unidade.
6. Ocorre, que em 11 de março de 1991, a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais fez circular um documento que levou o nº 139/9l (doc. 01) em que “recomendava” um valor de pauta de Cr$ 482,00 (quatrocentos e oitenta e dois cruzeiros) para o saco de 50 (cinqüenta) quilos, e Cr$ 8.740,00 ( oito mil, setecentos e quarenta cruzeiros) a tonelada a granel, preços estes muito acima do custo apurado, e que vem sendo praticado pelo estabelecimento mineiro da Consulente (o custo real).
7. De “recomendação”, passou à ação. No dia 18/03/91, o fisco mineiro lavrou contra..............., 2 (dois) Termos de Apreensão-Depósito e Ocorrência nº 011940 e 011941 (docs. 2 e 3) exigindo a diferença do preço pautado para o constante das Notas Fiscais l95.501/195502/195495 e 195496 (docs. 4 a 7).
8. Levando em conta o princípio da não-cumulatividade de ICMS, o que garante ao estabelecimento recebedor o crédito referente ao imposto pago na operação anterior, já que comercializamos a mercadoria, a intenção do fisco mineiro nos preocupa, tendo em vista a possibilidade de sofrermos glosa futura no Estado de São Paulo.”
E prossegue
“FACE AO EXPOSTO, CONSULTAMOS:
1) Tem amparo na legislação que fixa as normas para implantação do ICMS (Convênio ICM 66/88) o procedimento do fisco mineiro?
2) Se praticarmos o preço recomendado por Minas Gerais, diferente a maior do preço real de custo do estabelecimento produtor, estaremos sujeitos à glosa de crédito por ocasião da entrada do produto em nosso estabelecimento situado no Estado de São Paulo?
Comunicamos ainda que estamos nos creditando do ICMS com base de cálculo no valor do custo real, bem como, estamos procedendo CONSULTA sobre a matéria no Estado de Minas Gerais (Doc. 8)”.
3. As normas gerais sobre a base de cálculo do ICMS estão fixadas no Convênio ICM - 66/88, editado com base no § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988.
Relativamente à matéria em questão, diz o inciso II do art. 9º:
“Art. 9º - Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I - ‘omissis’
II - o custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.”
Tal redação é repetida na legislação paulista, tanto na Lei nº 6.374/89 (art. 26) como no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 (Art. 41).
Dúvidas poderiam surgir com relação ao alcance ou abrangência dos fatores de produção aí arrolados e que poderiam ser objeto de disciplina regulamentar.
No entanto, entendemos que a interpretação do texto inserido no convênio não autoriza que eventual explanação do conceito dos insumos de produção fuja do rigor técnico apontado na contabilidade de custos. Relativamente à mão-de-obra, não há, na norma legal, adjetivação de espécie alguma, o que autoriza o entendimento de que ela alcança tanto a mão-de-obra direta como a indireta.
Releva ainda observar que estão contidos na expressão “material secundário” os materiais consumidos no processo de industrialização, como: energia elétrica, gás liqüefeito de petróleo, nafta, carvão e outros.
É visível, portanto, que nem todos os custos da produção industrial estão representados no conceito fiscal de custo da mercadoria produzida, como por exemplo, os gastos com material de consumo, depreciação dos equipamentos, seguros e aluguéis.
E assim quiseram os Estados, via convênio, talvez no interesse maior de conciliar interesses conflitantes relativamente à repartição de receitas advindas da tributação.
4. Em resumo, entendemos carente de base legal qualquer dispositivo regulamentar que estenda o conceito inserido no convênio para incluir itens de custo ali não previstos, assim como para fixar valores a título de custo industrial, com caráter obrigatório.
Nesta última hipótese, estará o Estado fixando autêntica pauta fiscal, ao arrepio do disposto no art. 13, § 2º do referido Convênio ICM-66/88:
“Art. 13 - Quando o preço declarado pelo contribuinte for inferior ao de mercado, a base de cálculo do imposto poderá ser determinada em ato normativo da autoridade administrativa, conforme critérios fixados em lei.
§ 1º - ‘omissis’
§ 2º - Nas operações interestaduais, a aplicação do disposto neste artigo dependerá de celebração de acordo entre os Estados envolvidos na operação, para estabelecer os critérios de fixação dos valores.”
O dispositivo é claro sobre a anuência recíproca dos Estados em matéria de pauta fiscal nas operações interestaduais.
No âmbito de norma geral tributária, a conseqüência do descumprimento de tal dispositivo consta nos artigos 7º e 8º da Lei complementar nº 24, de 7.1.75, como segue:
“Artigo 7º - Os convênios ratificados obrigam todas as unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião.
Artigo 8º - A inobservância dos dispositivos desta lei acarretará, cumulativamente:
I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;
II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.
Parágrafo único - Às sanções previstas neste artigo poder-se-ão acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do artigo 21 da Constituição Federal”.
Tal é a análise que fazemos da questão trazida pela consulta, nos estritos termos do direito, sem nos determos na legislação específica de qualquer Estado.
5. No que se relaciona com o Estado de São Paulo, dispõe o artigo 40, inciso VI, da Lei nº 6.374, de l.3.89:
“Artigo 40 - é vedado o crédito do imposto relativo a mercadoria entrada ou adquirida e, conforme o caso, a prestação de serviço tomado.
VI - que exceder ao montante devido, por erro ou inobservância da correta base de cálculo, determinada em lei complementar ou na legislação deste Estado .” (grifos acrescentados).
6. Por outro lado, observamos que as diferenças a maior ou a menor, em desacordo com a legislação de outro Estado, não constituem problemas de ordem fiscal a serem solucionados pelo Estado de São Paulo, pertinentes que são à legislação tributária de outra unidade da Federação, o que também foge à apreciação deste órgão consultivo.
7. Em face de todo o exposto, consideramos respondidas as questões propostas na Inicial, afirmando que a fiscalização paulista pode, “opportuno tempore”, verificar o montante dos créditos escriturados pelo estabelecimento consulente e impugnar eventual excesso.
Cirineu do Nascimento Rodrigues, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.

RCT - 1.003/90 (BT - maio de 1994 - pag. 227)

01. Expõe a Consulente que recebe, EM DEVOLUÇÃO, produtos de sua fabricação, em virtude de "sofrerem alterações na sua qualidade, face as intempéries ou por outros motivos de natureza técnica relevante", sendo que o "cliente ao devolver os referidos produtos, manifesta seu interesse em receber outros, da mesma marca a qualidade, porquanto, na maioria das vezes já estão comprometidos na revenda desses produtos na praça". Nesse caso, continua a Consulente, "a alternativa para o estabelecimento fabricante (...) é de remeter os referidos produtos em REPOSIÇÃO, para cobrir o estoque do estabelecimento revendedor".

02. Ante o exposto, indaga Consulente "qual o procedimento a ser adotado, no tocante ao preço do produto, da REMESSA PARA REPOSIÇÃO, vez que os produtos atualmente estão cadastrados com preço de venda diferente do faturamento original e, tendo em vista ainda, que o estabelecimento fabricante ao receber as mercadorias em "devolução", dará entrada em seus registros (fiscal e de estoques) pelo preço constante da Nota Fiscal de Devolução">

03. Preliminarmente, permitimo-nos transcrever trecho da resposta dada à consulta de nº 4.187, de 07 de junho de 1974, publicada no Boletim APT nº 35, página 71:

"A operação de devolução, consoante entendimento alcançado pela Antiga Assistência Técnico-Tributária, objetiva anular todos os efeitos da operação anterior, inclusive os tributários."

04. Nas devoluções efetuadas por particular, produtor ou qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal, o assunto encontra-se disciplinado no § 4º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, c.c. a alínea "a" do inciso II do artigo 45 do RICM, aprovado pelo Decreto nº ... 17.727/81, observando-se, ainda, o procedimento fiscal estabelecido no artigo 377 do referido Regulamento.

05. No que diz respeito a devoluções efetuadas por contribuintes regularmente inscritos no cadastro de Contribuintes do ICM, mediante a emissão de Nota Fiscal com o imposto destacado, não temos dúvida em considerá-las como operações normais e, portanto, sem qualquer restrição quanto a escrituração dos documentos fiscais e conseqüente aproveitamento do crédito do imposto.

06. Ressalva-se, contudo que, sempre que, por qualquer motivo (defeito técnico ou em razão de intempéries), as mercadorias defeituosas vierem a ser destruídas totalmente, a consulente promoverá, no ato da destruição, o estorno total do crédito do ICMS eventualmente escriturado, quando do recebimento, em devolução.

07. Feitas as ponderações supra, e respondendo à questão formulada na inicial, entendemos que a base de cálculo do ICMS, nas remessas efetuadas pela consulente a título de REPOSIÇÃO, consoante a matéria de fato relatada na peça vestibular, poderá ser idêntica à da primeira saída, desde que o valor da operação (REPOSIÇÃO) seja efetivamente o mesmo, aplicando-se, assim, o disposto no artigo 24, I, da Lei nº 6.374/89. A Conculente deverá manter à disposição do fisco, durante o prazo prescricional, os documentos identificativos de toda a operação ora enfocada.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária

RCT - 358/89, de 18/2/92

RESPOSTA
1. A consulente, cuja atividade principal é a fabricação e venda de canetas, esferográficas e lapiseiras, informa que muitos de seus clientes adquirem tais produtos, com gravação no corpo, com a finalidade de os distribuir a título de brinde.
2. Declarando que inexiste início de procedimento fiscal contra si, formula as seguintes questões:
“a) Prevalecerá o procedimento do artigo 380, Capítulo XII, do Decreto nº l7.727/81?
b) Na base de cálculo, será incluída a parcela do IPI?
c) A base de cálculo será somente sobre o valor da mercadoria, em razão do brinde gerar saída tributável do ICMS?”
3. Cumpre-nos esclarecer, preliminarmente, que ao artigo 380 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, corresponde o artigo 456 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991.
4. Isso posto, passemos à análise do problema.
5. O item 3 do § lº do artigo 39 do RICMS determina a inclusão do valor do imposto sobre Produtos Industrializados na base de cálculo do ICMS, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Tal preceito regulamentar está em consonância com o item 3 do § lº do artigo 24 da Lei nº 6.374, de lº de março de l989, que, por sua vez, apóia-se no disposto no inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.
6. A situação descrita pela consulente demonstra que a operação em pauta é realizada entre contribuintes, constitui fato gerador dos dois impostos, mas, não se poderia afirmar tratar-se, em sentido estrito, de produto destinado à industrialização ou à comercialização, circunstância que à primeira vista daria razão ao entendimento dos adquirentes de brindes da consulente.
7. Deve-se dizer, entretanto, que os brindes não são objeto de uso ou consumo por parte das empresas adquirentes; ao contrário, tais empresas dão continuidade à circulação dos brindes, distribuindo-os a usuários finais, sendo inclusive obrigadas, nessa última fase, à emissão dos respectivos documentos fiscais e competente destaque do imposto, com direito, em contrapartida, ao crédito do tributo destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores.
8. Essa continuidade é que diferencia os brindes de, por exemplo, bem adquirido para o ativo imobilizado, operação em que cessa a circulação do bem, tornando obrigatória a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, desde que, obviamente, preenchidos os demais requisitos.
9. Nesses termos, deve-se entender a referência “à industrialização ou à comercialização” como necessariamente contraposta à aquisição de bem que não mais deva circular. Esse o entendimento que permite explicar o teor dos artigos 455 e 456 do RICMS, que reproduzimos:
“Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.
Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § lº ):
I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entrada, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;
II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, e fazendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: “Emitido nos termos do Art. 456 do RICMS”;
III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.”
10. À vista do exposto e dos dispositivos transcritos, particularmente do inciso II do artigo 456, resta claro que o IPI integrará a base de cálculo do ICMS apenas por ocasião da emissão da Nota Fiscal por parte do contribuinte adquirente dos brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final.
11. Esta resposta modifica a anteriormente expedida, sob o mesmo número, em 23 de outubro de 1989, devendo a consulente pautar seu procedimento, doravante, nos termos da presente, conforme determina o artigo 586 do Regulamento do ICMS.
Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.