- CONSULTORIA TRIBUTÁRIA - CT -

RESPOSTA À CONSULTA

alíquota

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RTC - 045/94, 15 de março de 1994

RESPOSTA
1. A consulente, que tem como atividade a industrialização e comercialização de produtos alimentícios, e relativamente às torradas classificadas no código 19.05.40.9999, o imposto correspondente vem sendo destacado nas Notas Fiscais à alíquota de 17% (sic), mercê da disposição contida no artigo 54, inciso I. do RICMS.

2. Informa que o processo produtivo de fabricação das torradas é idêntico ao do processo de fabricação de pães, e que os seus ingredientes básicos são comuns. Destaca, também, que os equipamentos utilizados para a fabricação das torradas com exceção da estufa utilizadas para tostar o pão são os mesmos utilizados para a fabricação de pães.

3. Enfatiza, ainda, "que as torradas, em rigor, nada mais são do que pães cortados em fatias e torrados.", ou seja, "as torradas constituem pães cortados e tostados."

4. Isso posto, indaga a consulente, considerando o disposto no artigo 54, § 1º, item 3, do RICMS, que incluiu o pão entre os produtos contemplados pela alíquota diferenciada de 12%, não fazendo qualquer distinção quanto às espécies de pães abrangidos pelo dispositivo, se é correto promover o destaque do tributo, à alíquota de 12% nas saídas de torradas.

5. Relativamente ao assunto objeto da consulta, já teve este órgão consultivo oportunidade de se manifestar em respostas anteriores, motivo pelo qual, julgamos necessário recorrer ao entendimento nelas fixados.

6. O conceito de pão, tal qual prescrita no item 3 do § 1º do art. 34 da Lei nº 6.374/89, há que ser haurido das normas técnicas que regulam o Sistema Harmonizado de classificação das mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, a qual, por sua vez, no contexto internacional, se harmoniza com a Nomenclatura aduaneira de Bruxelas NAB.

7. Da "NAB" apreendemos que a rubrica na qual se inclui o pão (posição atual: 19 05) estão compreendidos os "produtos unicamente composto pelos constituintes normais do pão (farinha de cereais, leveduras e sal), embora às vezes possam conter glúten, amido, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite e determinadas sementes (papoila, cominhos, anis etc), e ainda produtos designados por beneficiadores de panificação. Estes últimos destinam se principalmente a facilitar a laboração da pasta, acelerar a sua fermentação, e melhorar as características e apresentação do pão e a prolongar e duração de sua conservação. Os produtos desta natureza, quando adicionados de açúcar, mel, matérias gordas, queijo ou frutas, classificam se na posição 19 08 (atualmente nº 19 05 também), classificação que compete igualmente aos mencionados produtos adicionados de cacau (Nota à posição 19 07 atual 19 05 das notas explicativas à Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas NENAE).

8. A mesma nota da NENAB nos adverte:

"o dizer pão compreende não só o pão comum e o pão integral (isto é, o que contém a maior parte do farelo), mas também as suas especialidades de pão de glúten para diabéticos, pão ázimo ou malte, que é fabricado sem levedura e se destina a ser consumido durante a Páscoa israelita, etc."

9. Não se pode olvidar também do pão de espécie, constituindo por farinha de centeio ou de trigo, por um produto açucarado (mel, glicose, açúcar invertido ou melado purificado), especiarias, substâncias aromáticas e, por vezes, gema de ovo e frutas", excluídos, entretanto, "os produtos que contenham, em peso, mais de 20% de salsicha, chouriço, carne, miudezas, peixe, crustáceos, moluscos ou de uma mistura de tais produtos (preparados constituídos por carne, coberta de pasta, por exemplo)", conforme ainda assevere a mesma nota na NENAE.

10. Diante do exposto, e considerando se que o conhecimento acerca do pão é apriorístico, como "alimento feito de massa de farinha de trigo ou doutros cereais, com água e fermento, de forme em geral arredondada ou alongada, e que é assado ao forno", consoante mencionam nossos léxicos temos que a melhor classificação que se pode adotar para o produto pão é a da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias nas seguintes subposições:
"1905.10", "1905.20", "1905.90", esta última restrita ao item "99".

11. Observadas as ponderações retro enunciadas verificamos que o produto fabricado pela Consulente torradas (código 1905.40.9999), não se enquadre no conceito de pão, devendo as saídas deste produto, ser tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% (alíquota interna), e não à 12%, conforme o inciso I, alínea "a", do art. 54 do RICMS, na redação dada pelo Decreto nº 38.318/94.

HENRIQUE PEZELLA FILHO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RTC - 378/93, 10 de janeiro de 1994

RESPOSTA
1. A Consulente, estabelecimento atacadista de cimento (CAE 55.280), suscita dúvidas sobre a substituição tributária com o referido produto, mormente sobre:
1.1. quem é o responsável pela retenção do imposto, quando recebe, em transferência, cimento de seus estabelecimentos industriais localizados nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, se estes ou ela;
1.2. o momento em que se opera a aludida retenção, na hipótese de incumbir a ela - se na entrada (recebimento em transferência) ou na saída (venda) do cimento, em face do que estabelece o artigo 255-A do RICMS, indagando sobre o alcance e a aplicabilidade deste às operações que realiza.
2. O perfeito equacionamento das questões suscitadas requer, que se examinem, preliminar e conjuntamente, dispositivos do Protocolo ICM nº 11/85, que "dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cimento de qualquer espécie", e do Regulamento do ICMS (RICMS), que tratam das disposições gerais aplicáveis aos produtos sujeitos à retenção do imposto e das específicas concernentes ao cimento:
2.1. Rezam as cláusulas 1ª e 11ª do Protocolo ICM nº 11/85 que:
"Cláusula primeira - Nas operações interestaduais com cimento de qualquer espécie, entre contribuintes nos estados signatários deste Protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial, na qualidade de contribuinte substituto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre circulação da mercadoria relativa às operações substitutas realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista.
1º - O regime de que trata este Protocolo não se aplica à transferência de mercadoria entre estabelecimentos da empresa industrial, nem às operações entre contribuintes substitutos industriais.
2º - Na hipótese do parágrafo anterior, a substituição tributária caberá ao estabelecimento da empresa industrial ou ao contribuinte substituto destinatário que promover a saída da mercadoria para estabelecimento de pessoa diversa".
"Cláusula décima-primeira - Os Estados signatários adotarão o regime de substituição tributária também nas operações internas com as mercadorias de que trata este Protocolo, observado o mesmo percentual e prazo de recolhimento do imposto retido".
2.2. Implementando o referido protocolo, estatui o artigo 270 do RICMS que:
"Artigo 270 - Na saída de cimento, de qualquer tipo, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (Lei 6.374/89, art. 8º, XIII e 4º, e Protocolo ICM-11/85, cláusulas primeira e décima primeira):
I - a estabelecimento do fabricante ou do importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado, observado o disposto no parágrafo único do artigo 243,
II - o estabelecimento do fabricante ou do importador, localizado em outro Estado signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela I do Anexo IX deste regulamento.
III - a qualquer estabelecimento que receber cimento diretamente de outro Estado, em hipótese não abrangida pelo inciso anterior, observado o disposto no parágrafo único do artigo 243".
2.3. Encerrando, transcrevemos as normas gerais que disciplinam a retenção do imposto, essenciais ao deslinde das questões aqui focalizadas, inscritas nos artigos 240, 241 "caput", 242 "caput" e 243, inciso III e parágrafo único, que estão assim redigidas:
"Artigo 240 - O contribuinte que realizar operações com produto sujeito ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará as disposições deste capítulo (Lei 6.374/89, arts. 47, parágrafo único, e 67, 1º).
Artigo 241 - O disposto no artigo anterior aplica-se também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado (Lei 6.374/89, arts. 8º, parágrafo 5º, 47, parágrafo único, e 67,, parágrafo 1º).
.....................................................................................................................
Artigo 242 - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria (Lei 6.374/89, art. 8º, parágrafo 5º).
......................................................................................................................
Artigo 243 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, substanciando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 8º, parágrafo 4º).
......................................................................................................................
III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;
......................................................................................................................
Parágrafo único - A responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, na hipótese do inciso III ou IV, bem como na ocorrência de qualquer saída ou evento descaracterizar situação prevista nos demais incisos.
3. Reproduzimos esses dispositivos, passamos a responder às indagações na seqüência em que foram formuladas. No tocante à primeira, recebendo, em transferência, cimento de seus estabelecimentos industriais situados neste e no Estado do Rio de Janeiro, ambos signatários do Protocolo ICM nº 11/85, incumbe à consulente a retenção do imposto relativo às operações subsequentes a serem ele realizadas em território paulista. Essa, aliás, é a conclusão que se extrai da exegese dos parágrafos 1º e 2º da cláusula 1ª do aludido protocolo em conjunto com os artigos 240, 241, 243, inciso III e parágrafo único e 270, todos do RICMS.
3.1 Muito embora o inciso II do artigo 270 do RICMS, quando analisado isoladamente possa induzir entendimento diverso, é manifesta a prevalência sobre ele das disposições gerais relativas à retenção do imposto (artigo 240 e seguintes), de modo a alcançarem também contribuintes de outros Estados, considerados como substitutos em relação a este, norma essa, inclusive, expressa com clareza meridiana no artigo 241. Assim. é inequívoco que o disposto no inciso III do artigo 243 do RICMS também se aplica as operações realizadas por esses contribuintes, em harmonia com o prescrito no parágrafo 1º da cláusula 1ª do já citado protocolo. Interpretação diversa, saliente-se, configuraria denúncia do referido protocolo, por este Estado, unilateral e sem prévia comunicação aos demais signatários.
3.2. Registre-se que o imposto destacado nas notas fiscais de transferência de cimento produzido por seus estabelecimentos industriais poderá ser apropriado normalmente, como crédito, compensando-o com o devido pelas suas próprias operações, em conformidade com o que estabelecer os artigos 5º e seguintes do RICMS.
4. Fixada a responsabilidade da Consulente pela retenção do imposto, resta agora definir o momento em que ela se opera, se por ocasião da entrada (recebimento em transferência) ou da saída (vendas internas e interestaduais), oportunidade em que examinaremos também o conteúdo e a abrangência do artigo 255-A do RICMS.
4.1. Preliminarmente, esclareça-se que a simples inserção do referido artigo entre as normas regais de retenção do imposto evidencia que ele é potencialmente aplicável a qualquer produto a ela sujeito, em que pese à exposição de motivos que acompanha o Decreto 33.437/91, que analisaremos mais adiante. dizemos potencialmente aplicável, porque se trata de norma de eficácia contida, condicionada à sua implementação expressa na seção que cuida da substituição tributária do produto, a exemplo do que ocorreu nas operações com refrigerante, cerveja, inclusive chope, água e gelo (parágrafo 3º do artigo 272 do RICMS, na redação do Decreto nº 33.437/91, que, inclusive, menciona o artigo 255-A). Nem poderia ser diferente, pois a mera inclusão desse dispositivo na subseção VI, que trata exclusivamente da escrituração fiscal pelo sujeito passivo por substituição, jamais poderia instituir substituição tributária, nem mesmo fixar o momento de sua ocorrência, mas tão-somente traçar procedimentos de escrituração, aplicáveis à situação especifica nele tratada, nas hipóteses previstas no capítulo que trata da retenção do imposto.
4.2. Neste ponto abrimos parêntesis para comentar brevemente a exposição de motivos que acompanhou o aludido decreto, publicado em 27/6/91, iniciando por transcrever excerto dela extraído.
"Cumpre destacar, no inciso II, como novidade, a introduzida no artigo 272, cujo parágrafo 3º passa a exigir do estabelecimento que receber mercadoria diretamente de outro Estado - hipótese definida no inciso III do artigo - que o pagamento do imposto incidente na operação própria e nas subsequentes seja feito no período de apuração em que tiver ocorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, para uniformizar o procedimento por ocasião da saída da mercadoria com às adquiridas em nosso Estado.
Tal alteração, a exemplo do que já acontece com a substituição tributária das peças, partes e acessórios de veículos, máquinas ou equipamentos pela facilidade que traz tanto ao contribuinte ao efetivar o lançamento do imposto como à administração tributária.
O artigo 3º, ainda em função do Protocolo ICMS-11/91, acrescenta o artigo 255-A ao Regulamento do ICMS para disciplinar a escrituração fiscal do estabelecimento que receber mercadoria, sujeita á substituição tributária, diretamente de outro Estado e cuja responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente na operação própria e nas subsequentes seja a ele atribuída no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento."
4.3. Referida exposição ao afirmar, que o artigo 255-A foi acrescentado ao RICMS em função do Protocolo ICMS nº 11/91, que trata da substituição tributária nas operações com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água e gelo, pode induzir entendimento errôneo de que tal dispositivo somente a ela se aplicaria, o que não é vinculação, pois à época, com a revogação iminente, a partir de 1º/7/91, da substituição tributária peças partes e acessórios de veículos, máquinas e equipamentos pelo decreto nº 33.439/91, publicado em 28/6/91 - cuja retenção do imposto, relativamente às aquisições interestaduais, também se operava na entrada das mercadorias no estabelecimento do adquirente paulista - a aplicação do artigo 255-A se restringiria àqueles produtos.
4.4. Deflui-se, todavia, da mencionada exposição de motivos, que a aplicação do artigo 255-A no que concerne à substituição tributária prevista no Protocolo ICMS 11/91 decorre de norma expressa (parágrafo 3º do artigo 272 do RICMS).
4.5. Ora, inexistindo, na seção que trata da substituição tributárias operações com cimento, em especial no artigo 270 do RICMS, regra expressa que determina o momento da retenção do imposto como sendo o da entrada das mercadorias recebidas em transferência a exemplo do parágrafo 3º do artigo 272, e tendo em vista a redação do "caput" daquele artigo, impõe-se a conclusão do que, no caso focalizado, a retenção do imposto ocorre apenas nas saídas internas de cimento promovidas pela Consulente.
4.6. Realizando a Consulente saídas interestaduais de cimento recebido em transferência nenhuma retenção será efetuada em favor deste Estado, Subordinando-se elas as normas comuns da legislação (inciso V do artigo 243 do RICMS). revestindo a Consulente a qualidade de contribuinte substituto em relação a outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida por este para retenção do imposto em seu favor (artigo 242 do RICMS).
GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RTC - 618/92 de 21 de julho de 1992

RESPOSTA
1. Lê-se na inicial:
"a. Dentre as atividades industriais da Consulente, ressalta-se como primordial o beneficiamento do arroz. Arroz que, uma vez processado industrialmente, sofre diversas classificações segundo suas características, e que o jargão popular as designa de arroz inteiro, meio arroz, arroz três quartos, etc. Há ainda, como conseqüência do processo industrial, o farelo de arroz.
O artigo 54, parágrafo 1º, item 3, e o artigo 53 combinado com o item 10 da Tabela II do Anexo II, todos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, com a alteração dada pelo Dec. 34.450/91 para o supra citado item 10 da Tabela II do Anexo II, determinam a alíquota de 12% e redução de base de cálculo em 41,67% para as operações internas com o arroz.
b. Numa interpretação "strictu sensu", porque se coaduna com o benefício objetivo da lei, a Consulente entende que os dispositivos da legislação retromencionada alcançam o produto arroz, independentemente de qualquer característica sua, seja ele branco ou amarelo, inteiro ou quebrado, em uma parte ou em várias, ou ainda esfarelado.
De se salientar que mesmo não sendo consumido sistematicamente pelo homem o arroz que se destinar a outros processamentos industriais, será também consumido pelo ser humano posto que estará embutido na ração que irá engordar o frango, na cerveja que irá ser bebida, ou no óleo que será utilizado para cozer outros alimentos.
c. CONSULTA:
É correto o entendimento da Consulente ? Nas saídas internas do arroz, nas suas várias formas de apresentação - inteiro, quebrado, meio arroz, etc. -, a alíquota aplicada é a de 12%, com a redução de base de cálculo de 41,67% ?"
2. Cabe-nos dizer, em resposta, que a alíquota de 12% prevista no item 3 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS diz respeito, de acordo com reiteradas manifestações deste órgão (Resposta à Consulta nº 309/89, entre outras), a produtos componentes de uma "cesta básica" de alimentação humana.
3. Assim sendo, às operações internas de arroz (inteiro, quebrado, meio arroz), desde que o produto seja passível, tal qual se encontra e após o necessário cozimento, de imediato consumo humano, aplicar-se-á a alíquota de 12%, não importando destinação diversa que eventualmente possa ter (fabricação de cerveja e de ração animal, por exemplo).
4. Em sentido contrário, o produto que não se revestir da condição de ser passível de imediato consumo humano não fará jus à alíquota de 12%, caso do farelo de arroz.
5. Às operações internas com farelo de arroz será aplicada a alíquota de 18%, salvo quando empregado como ingrediente de ração animal - circunstância comprovada pela característica do comprador (fabricante de ração animal ou produtor agropecuário) e destinação dada ao produto -, hipótese em que estará diferido o lançamento do imposto, nos termos do artigo 10, § 1º, item 1, alínea "e" das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, na redação do Decreto nº 34.789/92.
6. À redução da base de cálculo disposto no item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS estendem-se as considerações feitas nos tópicos anteriores.
ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário
De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária

RTC - 977/91 de 24-08-1992

RESPOSTA .
1. A consulente, estabelecida no ramo de fabricação e comercialização de materiais para sinalização de trânsito (semáforos, placas de regulamentação, controladores de tráfego etc.), expõe e indaga:
"1. Na operação de revenda de controladores de tráfego para a Prefeitura Municipal de Salvador SUTRAN (Superintendência Municipal de Transportes), com Inscrição Estadual sob nº 70.245.177, foi destacada a alíquota de operações internas de 18% (dezoito por cento), entendendo que a Prefeitura de Salvador BA, não irá revender a mercadoria fornecida e sim utilizá la nas vias públicas do município baiano, caracterizando se mercadoria de uso e/ou consumo.
2. Na retirada do material, remetido por via aérea no dia 28.5.91, a fiscalização da Fazenda Estadual da Bahia fez a apreensão dos materiais, sob a alegação que a alíquota do ICMS aplicável é a de 7% (sete por cento), cabendo à Prefeitura Municipal de Salvador SUTRAN, o recolhimento da diferença do ICMS em relação à alíquota interna daquele Estado.
3. Face ao acima exposto, solicitamos a V.Sa., que nos esclareça quanto a aplicação da alíquota do ICMS nas operações interestaduais, nas seguintes situações:
a) Nos casos de órgãos públicos da administração direta, indireta e economia mista, pelo fato de estarem inscritos no Estado são considerados contribuintes? Qual a alíquota aplicável?
b) No caso da letra "a" acima, quando o órgão público não tiver Inscrição Estadual é contribuinte? Qual a alíquota a ser aplicada?". (sic)
2. Alteração das mais significativas em relação a anterior sistemática do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias é a contida no inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988, in verbis:
" Art. 155 - ...
§ 2º O imposto previsto no inciso I, "b", atenderá ao seguinte:
VII em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar se á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;".
3. A destinação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual foi, com efeito, alterada pela Constituição vigente, a qual, mesmo nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, reserva ao estado destinatário a quantia correspondente à diferença mencionada, consoante prescreve o inciso VIII do § 2º do artigo 155, verbis:
"VIII na hipótese da alínea "a" do inciso anterior caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual".
4. Dessa forma, a alíquota aplicável nas operações que destinem bens ou serviços a contribuinte do ICMS localizado noutra unidade da Federação é a interestadual, que varia conforme a região em que se encontre domiciliado o destinatário, observado o disposto na Resolução n° 22, de 1989, do Senado Federal (DOU de 22.5.89).
5. Contribuinte, sujeito passivo da obrigação principal por excelência, é aquele que, consoante o inciso I do parágrafo único do artigo 121 do Código Tributário Nacional, tem "relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador". É "uma pessoa que está em conexão íntima (relação de fato) com o núcleo da hipótese de incidência", na lição do prof. Geraldo Ataliba, in Aspectos de Incidência Tributária, pág. 91.
6. É o contribuinte, em relação ao núcleo da hipótese de incidência, mais um elemento adjetivo, como leciona o insigne Alfredo Augusto Becker, in verbis:
"Dentre a infinita variedade de elementos adjetivos que poderão ser escolhidos pelo legislador para especificar o núcleo da hipótese de incidência, existe um elemento adjetivo que sempre, expressa ou implicitamente, está presente na composição da hipótese de incidência.
Este elemento adjetivo sempre constante é o que liga a hipótese de incidência a alguém. Esta vinculação da hipótese de incidência a uma ou mais pessoas, normalmente está implícita, quando ela compõe se de atos; porém, quando seu conteúdo consiste em fato (estrito senso) ou em estado de fato, aquela vinculação surge expressa na composição da hipótese de incidência" (Teoria Geral do Direito Tributário, 2ª Ed., Saraiva, 1972, págs. 299 e 300).
7. "Qualquer um dos elementos adjetivos é tão essencial como o núcleo para a realização da hipótese de incidência", e, quando da concreção desta, "a pessoa que se encontra no polo negativo, assume a posição jurídica de sujeito passivo na relação jurídica", conforme lição ainda de Alfredo Augusto Becker (obra citada, páginas 303 e 309). (Grifos do Autor).
8. Contribuinte do ICMS, portanto, é aquele que exsurge da concreção da hipótese de incidência ou, consoante os termos do artigo 21 do Convênio ICM nº 66/88, "qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador do imposto".
9. Há que se observar que os fatos geradores do ICMS são "as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação", consoante prescreve o artigo 1º do Convênio ICM nº 66/88.
10. Convém frisar que não basta a inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de destino das mercadorias para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, repetimos sempre, é "elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, uma vez que este somente existirá juridicamente se praticar aquelas situações definidas como hipóteses de incidência".
11. Vê se, portanto, que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada antes de mais nada à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência), como, aliás, não poderia deixar de ser, e não à sua inscrição como tal.
12. Entendendo se a circulação de mercadorias como seu trajeto entre produção e o consumo, vê se que certas pessoas jurídicas, em relação aos bens que adquirem para consumo ou ativo imobilizado, localizam se no ponto final da circulação. Sendo assim, somente se caracterizariam como contribuintes quando incluíssem em seus negócios a prática habitual da circulação de mercadorias.
13. Analisando as características do órgão em questão (SUTRAN Superintendência Municipal de Transportes), verifica se tratar de um órgão da administração pública destinado exclusivamente à prestação de serviços públicos, não se constituindo como contribuinte do ICMS, já que não pratica com habitualidade a circulação de mercadorias, mas, ao contrário apenas as consome .
14. Dessa forma e com base no acima exposto, nas operações interestaduais de que trata a presente consulta, sem embargo da inscrição estadual do destinatário, deverá ser aplicada a alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista para as operações internas.
ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária

RTC - 027/90, de 20/01/92

RESPOSTA
01. A consulente diz que, "de conformidade com o artigo 62 do decreto nº 29.855/89, toda empresa estabelecida no Estado de São Paulo, ao adquirir bens de outro Estado para integrar seu ativo fixo ou para consumo, deve recolher a diferença entre alíquota interna e interestadual do ICMS ao Estado de São Paulo".

02. Após informar que adquire bens para ativo fixo de microempresa de outro Estado, indaga a consulente se está obrigada a recolher dita diferença ao Estado de São Paulo.

03. Pressuposto constitucional para a exigibilidade da diferença de alíquota nas operações interestaduais entre contribuinte é a cobrança de ICMS na operação de saída de mercadorias do estabelecimento localizado no Estado remetente, mesmo porque não se poderia falar em imposto correspondente à diferença entre alíquotas na hipótese de não incidência ou isenção na operação de saída das mercadorias, consoante se depreende dos incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição da República.

04. Dessarte, entendemos inexigível o imposto correspondente à diferença de alíquotas em operações interestaduais entre contribuintes quando a operação de saída do estabelecimento localizado no Estado remetente estiver amparada por não incidência ou, como "in casu", por isenção subjetiva concedida às microempresas.

WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário
De acordo - MOZART DE ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária