Resposta:
1. Quer saber a Consulente se sobre o Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) por ela prestado, incide ou não o ICMS.
2. Em resposta cabe inicialmente, dizer, pelo que se depreende da leitura atenta da inicial, que a Consulente presta SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, o que é incontroverso.
3. E a Lei nº 6.374/89, de 1º de março de 1989, que instituiu o Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadoras e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, assim dispõe sobre o serviço de comunicação: Ocorre o fato gerador do imposto na geração, emissão, transmissão, retransmissão
repetição ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que anunciada ou prestada no exterior, exceto radiodifusão ( Artigo 2º , inc IX )
4. Assim, na condição inconteste de prestadora de serviços de comunicação, a Consulente, "a priori", é contribuinte do ICMS, tendo em conta de que "contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica que, de modo habitual realize operações, ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação" (Artigo 7º da Lei nº 6.374/89).
5. Para que a Consulente não fosse incluída no rol de contribuintes de imposto (...prestador de serviços de... e de comunicação § 1º item 2, o Artigo 7º da Lei nº 6.374/89) como se infere da análise do citado inciso IX do Artigo 2º da Lei nº 6.374/89, teria que se enquadrar como prestadora do serviço de radiodifusão expressamente excepcionado pelo legislador paulista.
6. Nesse sentido, as disposições especificas a seguir transcritas e extraídas da legislação ordinária que regem os Serviços de Telecomunicações darão os subsídios necessário, para conceituar a radiodifusão espécie do serviço de comunicação a que se refere a norma tributária:
6.1 - Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.08.62):
"Artigo 4º - Para os efeitos desta lei constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio. rádio. eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético."
"Artigo 6º - Quanto aos fins que se destinam as telecomunicações assim se classificam:
a) ( ... )
d) Serviço de Radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;
( ... )
f) Serviço especial, relativo a determinados serviços de interesse geral, não aberto à correspondência pública e não incluídos nas definições das alíneas anteriores entre os quais:
1) o de sinais horários;
2) o de freqüência padrão;
3) o de boletim meteorológicos;
4) o que se destina a fins científicos ou experimentais:
5) o de musica funcional:
6) o de radiodeterminação".
6.2 - Regulamento Geral para execução da Lei nº 4.117/62 aprovado pelo Decreto nº 52.026, de 20.05.63:
Artigo 1º - Os serviços de telecomunicações em lodo território nacional, inclusive águas territoriais e espaço aéreo, assim como nos lugares em que princípios e convenções internacionais lhes reconheçam extraterritorialidade obedecerão aos preceitos da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de l962, ao presente Regulamento Geral, aos Regulamentos Específicos e aos Especiais.
Parág. 1º - Os Regulamentos Específicos, referidos neste artigo, são os que tratam das diversas modalidades de telecomunicações compreendendo:
a) Regulamento dos Serviços de Telefonia;
b) Regulamento dos Serviços de Telegrafia;
e) Regulamento dos Serviços de Radiodifusão
d) Regulamento dos Serviços de Radioamador;
e) Regulamentos dos Serviços Especiais e dos Serviços Limitados;
f) outros que se fizerem necessários.
Parág. 2º - Os Regulamentos Especiais tratarão de assuntos referentes às telecomunicações que não sejam objeto de Regulamento Especifico. do Presidente da Republica.
Parág. 3º - Os Regulamentos Específicos e Especiais serão baixados por decreto.
Artigo 6º - Para os efeitos deste Regulamento, os termos que figuram a seguir tem os significados definidos após cada um deles:
( ... )
26) Radiodifusão - é o serviço de telecomunicações que permite a transmissão de sons (radiodifusão sonora) ou a transmissão de sons e imagens (televisão), destinada a ser direta e livremente recebida pelo público;
"Artigo 41 - Constituem modalidades dos serviços de telecomunicações:
a) Serviço de Telefonia Público (. . );
b) Serviço de Telegrafia (. .. );
c) Serviço Público Restrito (...);
d) Serviço Especiais;
e) Serviço Limitado interior:
f) Serviço de Radiodifusão;
g) Serviço de Radioamador. "
6.3 - Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº 52.795, de 31.10.63:
"Artigo lº - Os serviços de radiodifusão, compreendendo a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), a serem direta e livremente recebida pelo público em geral..."
7. Da leitura atenta das normas atrás transcritas, sem maior esforço. podemos concluir que a Radiodifusão por definição legal ê o serviço de telecomunicações que permite e compreende a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão) destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral.
8. A par disso, ainda dentro da legislação aplicável as telecomunicações, como a seguir se verá, o serviço prestado pela Consulente (SERVIÇO ESPECIAL DE TELEVISÃO POR ASSINATURA, TVA) não se confunde, por definição constante da legislação específica de igual nível hierárquico, com o SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. Senão vejamos:
8.1- Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura TVA - Decreto no 95.744, de 23.02.88 (baixado com fulcro no que dispõe a alínea "f'", do Artigo 6º do Código Brasileiro de Telecomunicações):
"Artigo 2º.- O Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA - é o serviço de telecomunicações destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinal codificados, mediante utilização de canais do espectro radioéletrico, permitida a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação.
"Artigo 3º - Para os efeitos deste Regulamento, são adotadas as seguintes definições:
( ... )
II - assinante é a pessoa que adquire o direito à recepção dos sinais do TVA;
III- assinatura é o contrato oneroso de prestação de serviços, celebrado entre o assinante, individual ou coletivamente considerado e a entidade exploradora;
IV - ( ... )
V - preço é a remuneração que os assinantes pagam pela cessão de uso e manutenção do decodificador pela prestação do serviço ou em cada evento transmitido:"
"Artigo 28 - ( ... )
Parág. único - Dada a licença de funcionamento, a entidade poderá iniciar a cobrança das assinaturas e exploração do serviço"
"Artigo 48 - O TVA é remunerado por preços, que poderão ser diferenciados em assinaturas individuais e coletivas"
9. Como se viu, tanto o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão (Decreto nº 52.795/63) como o Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura-TVA (Decreto n° 5.744/88), embora tendo como matriz legal a Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), mais precisamente o Artigo 6º, alínea "d" (Serviço de Radiodifusão e na alínea "f" (Serviço Especial), apresentam caracteres distintos que foram muito bem definidos e identificados no Parecer aprovado pelo Consultor Geral da República e do qual tomamos a liberdade de, a seguir, reproduzir os seguintes tópicos (Parecer SR - 93 de 21/06/89- Processo 00400.000012/89-72).
"Impõe-se esclarecer que. malgrado a sinonímia que o vulgo estabelece entre radiodifusão de sons e imagens e televisão tratam-se e coisas distintas. Com propriedade técnica devemos considerar: televisão é a forma de telecomunicações (artigo 4°, I, c. do Regulamento Geral aprovado pelo Decreto nº 52.026/63. com as alterações do Decreto nº 97.057/88), que se caracteriza 'pela transmissão de imagens transientes, animadas ou fixas reprodutividades em tela optoeletrônica á medida de sua recepção (idem);
-serviço de radiodifusão é espécie de serviços de telecomunicações quanto aos fins a que se destina (artigo 4. II, d, idem), que se constitui na transmissão de sons e imagens (radiodifusão de sons e imagens. radiotelevisão ou radiodifusão de televisão) por ondas radioelétricas para serem direta e livremente recebidos pelo publico em geral (verbete n° 83. idem).
Essa característica de ser necessariamente aberto á correspondência pública é que marca o serviço de radiodifusão e o distingue de outras modalidades de serviços de telecomunicações, dentre as quais o 'Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA)"
Observe-se que o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.8.62), distingue as telecomunicações. quanto aos fins a que se destinam, dentre outras modalidades, em serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão (art. 6º d) e serviço especial 'relativo a determinados serviços de interesse geral não abertos a correspondência pública e não incluídos nas definições anteriores' (art. 6º f)
O serviço especial TVA também se destina á transmissão de sons e imagens. mas apenas em favor de assinantes do serviço por meio de sinais especialmente codificados...permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação especial (verbete n° 101. do RG). É o que consta do artigo 2 do Regulamento aprovado pela Decreto n° 95. 744/88
Assim, enquanto o serviço de radiodifusão de sons e imagens destina-se a ser recebida. livremente. pela pública em geral, serviço especial de TVA é elitista medida em que só é acessível a quem por ele passa pagar. inclusivamente quanto ao usa e manutenção da decodificador de sinais.
Inconfundíveis, pois, o serviço de radiodifusão de sons e imagens e o serviço especial de televisão por assinatura..." (DOU 23/06/89 Pg. 10.186)
10 Enfim, da análise apurada do que aqui foi dito e transcrito, podemos concluir que o serviço prestado pela Consulente é distinto, e não se confunde, daquele que se conceitua legalmente como de radiodifusão: resultando, pois que a prestação de serviços que abriga a sua atividade (TVA) esta sujeita ao pagamento do ICMS, devendo cumprir as obrigações, principal e acessórias, dai decorrentes.
11. Por derradeiro, esta resposta substitui a anterior de mesmo número ( 1356/90 ) dada à Consulente em 11 de dezembro de 1990 nos termos com os efeitos constantes do artigo 586 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.
