RESPOSTA
1. Diz a consulente que adquire de seu fornecedor estabelecido no Estado da Bahia, produto químico, enquadrado como semi-elaborado, o qual é enviado pelo fornecedor para depósito em Armazém Geral daquele Estado, seguindo determinação da consulente.
2. Para tanto, o fornecedor baiano emite Nota Fiscal para o Brasterminais Armazéns Gerais S/A, a fim de acompanhar o transporte da mercadoria, consignando no documento: “DEPÓSITO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS” não destacando o ICMS.
3. A consulente deposita o produto no Brasterminais Armazéns Gerais S/A - Porto de Aratu (Bahia), informando tratar-se de REMESSA INTERESTADUAL SIMBÓLICA PARA ARMAZÉM GERAL destacando o ICMS - 12%.
4. A Consulente vende o Produto ao Mercado Externo.
VENDA PARA O MERCADO EXTERNO DE MERCADORIAS DE TERCEIROS ICMS - 13%, com benefício da redução da base de cálculo em 100%.
5. Brasterminais estorna o crédito relativo à entrada da mercadoria destinada a exportação.
Entende a consulente que, “tendo em vista o estorno dos créditos pelo Brasterminais Armazéns Gerais S/A, quando da emissão pela Consulente da Nota Fiscal de exportação, fica assegurado, à mesma, procedimento idêntico sobre o débito do ICMS lançado quando da saída para armazenagem, tendo em vista que não é emitida Nota Fiscal de Retorno Simbólico, com destaque do ICMS calculado à alíquota original (12%)”.
Na opinião da consulente, pela disposição do art. 65, inciso II, do novo RICMS, tem ela assegurado a manutenção integral do crédito na compra do produto acabado e entende, ainda, revogado tacitamente o Comunicado CAT-12, de 22/03/89.
Pergunta, assim, se está correto o seu entendimento.
2. Em resposta, preliminarmente, deixamos expresso que, “data vênia”, discordamos do entendimento expresso na consulta. A questão trazida pela Consulente versa sobre a definição da competência do sujeito ativo da relação jurídico-tributária relativamente a operações iniciadas e encerradas no Estado da Bahia. E o equacionamento da mesma será obtido mediante a análise do disposto na legislação, relativamente ao que se entende por local da operação.
No que se refere à sistemática do ICMS incidente nas operações realizadas nas circunstâncias descritas na consulta, a Constituição Federal de l988, no artigo 155, § 2º, XII, “d” determinou que cabe à Lei Complementar, dentre outras atribuições, também proceder à definição do “local da operação” do ICMS.
E, com base no autorizado pelo artigo 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os Secretários de Fazenda e de Finanças das Unidades da Federação, por meio do Convênio ICM 66/88, aprovaram normas “destinadas a regular provisoriamente a instituição do ICMS”, de sorte que, no artigo 27, inciso I, alínea “a” daquele Convênio, apontou-se a REGRA GERAL para tais situações, em relação às quais, recorde-se, a legislação complementar anterior era omissa:
“Art. 27 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria:
a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do Fato gerador;”
3. Relativamente às operações que envolvem o armazenamento de mercadorias ou sua manutenção em depósito de terceiros, a definição de “local de operação” rege-se pelo disposto nos §§ 4º e 5º daquele artigo, que se completam bem como pelo § 6º, que atua como excludente das situações anteriores. Assim estabelecem os referidos parágrafos:
“§ 4º - Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente.
§ 5º - Considera-se também local da operação o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria que por ele não tenha transitado e que se ache em poder de terceiros, sendo irrelevante o local onde se encontre.
§ 6º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica às mercadorias recebidas de contribuintes de Estado diverso do depositário, mantidas em regime de depósito”.
4. É´ de se ver portanto, que, enquanto o § 4º define como local da operação, para a situação ali descrita, o local do estabelecimento do depositante da mercadoria, o § 5º, por sua vez, aponta para o local onde se encontra o estabelecimento do transmitente da propriedade da mercadoria, definição essa que, nos termos do § 6º, não se aplica às hipóteses em que depositante e depositário da mercadoria situam-se em diferentes Estados.
Daí se conclui que, no caso do tratamento tributário de mercadoria armazenada ou em poder de terceiros, os §§ 4º e 5º representam exceção à regra exposta no art. 27, I, atrás reproduzido. Mas tem caráter restrito. Aplicam-se exclusivamente às operações em que depositante e depositário situam-se na mesma unidade da Federação.
O § 6º, por sua vez, disciplina situação não alcançada pelos §§ anteriores e nada mais faz do que remeter o intérprete para a REGRA GERAL do art. 27, I, ao desautorizar a aplicação da diretriz excepcional, quando, então, considerar-se-á local da operação aquele onde se encontra a mercadoria.
5. No caso presente, todas as operações de circulação da mercadoria iniciam-se no Estado da Bahia e ali se encerram, com a saída desta do Armazém Geral para posterior embarque de exportação. Por isso, nos termos do § 6º do art. 27 aplica-se a referida regra geral, que aponta como local da operação o do estabelecimento do Armazém Geral, porque ali se encontra a mercadoria. Daí por que o Estado do Bahia configura-se como sujeito ativo dessa e das operações antecedentes.
6. Ante todo o exposto, conclui-se que, nas operações em tela, ao Estado de S. Paulo falece competência para exigir da consulente o cumprimento das obrigações principais ou acessórias impostas pela legislação paulista. Por via de conseqüência, é de todo recomendável seja ouvido setor competente do Fisco do Estado da Bahia a respeito do assunto, na medida em que o mesmo versa sobre operações praticadas exclusivamente em seu território.
Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.
RTC - 1.214/90, de 27-05-1993.
ASSUNTO
ICMS - Armazém Geral - Depositante de outro Estado - Remessa para industrialização por conta e ordem.
RESPOSTA
1. Expõe a Consulente, nestas palavras:
"IV Objeto da Consulta
De acordo com o Artigo 366, § 2º, item 1, letra d, do Decreto nº 17.727/81 RICM, o armazém geral, quando da saída da mercadoria depositada por estabelecimento situado em outra unidade da federação, deverá destacar o ICMS, se devido;
V Dúvidas com Relação aos Procedimentos a serem adotados
A consulente não tem dúvida quanto ao disposto no item IV desta consulta, quando a operação de saída for uma operação normalmente tributada, como é o caso de venda.
Neste caso, além da Nota Fiscal já mencionada, a consulente emitiria também, nos termos do item 2 do dispositivo legal já citado, Nota Fiscal de retorno simbólico para o depositante sem destaque do ICMS.
A dúvida da consulente ocorre quando o depositante situado em outra unidade da federação emite uma Nota Fiscal de remessa para industrialização do produto armazenado, sendo esta uma operação que tem o ICMS diferido.
VI Consulta
Neste caso a Nota Fiscal a ser emitida pelo armazém geral para acompanhar o produto até o estabelecimento industrializador, deve ou não conter o destaque do ICMS?
Em caso negativo, por ser uma operação que pela sua natureza tem o ICMS diferido, o mesmo deveria ser destacado na Nota Fiscal de retorno simbólico ao depositante?"
2. Antes de entrar no mérito da dúvida suscitada na inicial, há duas questões primordiais a considerar para uma exata compreensão da conclusão alcançada nesta resposta.
3. A primeira diz respeito ao objeto empresarial de armazém geral que é a prestação de serviços de armazenamento ou depósitos de mercadorias para terceiros mediante a cobrança de um preço pela consecução desse mister, e como tal a atividade em apreço está prevista no item 56 da Lista de Serviços anexa do Decreto lei nº 406/68, na redação da Lei Complementar nº 56/87, como sujeita ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS).
4. A outra questão se refere ao local da operação para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo seu pagamento. Hierarquicamente considerada, a matéria está prevista no artigo 155, § 2º, XII, "d", da Constituição da República, que estabelece, entre outras atribuições, caber à Lei Complementar a definição do "local da operação" do ICMS; assim, com fulcro no permissivo constitucional contido no § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Lei Maior, o assunto foi regulado no Convênio ICM 66/88, sendo certo que o seu artigo 27, I, "a", aponta a REGRA GERAL, estatuindo que (art. 23 da Lei nº 6.374/89):
"Artigo 27 O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I tratando se de mercadoria:
a) o do estabelecimento onde se encontre no momento da ocorrência do fato gerador;
......................................................................................................................
"§ 4º Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado; a posterior saída considerar se á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente.
"§ 5º Considera se, também, local da operação o do, estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria que por ele não tenha transitado e que se ache em poder de terceiros, sendo irrelevante o local onde se encontre.
"§ 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às mercadorias recebidas de contribuintes de Estado diverso do depositário, mantidas em regime de depósito.
5. Portanto, em relação às operações que envolvem o armazenamento de mercadorias ou sua manutenção em depósito de terceiros, a definição de local da operação" rege se pelo disposto nos §§ 4º e 5º daquele artigo, que se completam, bem como pelo § 6º, que atua como excludente das situações anteriores.
6. É de ser ver que enquanto o § 4º define como local da operação, para a situação ali descrita, o local do estabelecimento do depositante da mercadoria, o § 5º, por sua vez, aponta para o local onde se encontra o estabelecimento do transmitente da propriedade da mercadoria, definição essa que, nos termos do § 5º, não se aplica às hipóteses em que depositante e depositário da mercadoria situem se em diferentes Estados.
7. Daí se conclui que, no caso do tratamento tributário de mercadoria armazenada ou em poder de terceiros, os §§ 4º e 5º representam exceção à regra exposta no art. 27, I, atrás reproduzida mas tem caráter restrito. Aplicam se exclusivamente às operações em que depositante e depositário situem se na mesma unidade da Federação.
8. O § 6º, por sua vez, disciplina situação não alcançada pelos §§ anteriores e nada mais faz do que remeter o intérprete para a REGRA GERAL do art. 27, I, ao desautorizar a aplicação da diretriz excepcional, quando, então, considerar se á local da operação aquele onde se encontrar a mercadoria.
9. A par disso, no caso sob exame, em que o estabelecimento depositante situado em outra unidade da Federação solicita à consulente que remeta a mercadoria para industrialização neste Estado, estará ela agindo como "encomendante, por conta e ordem daquele (encomendante originário).
10. Então, nesta operação, há que se aplicar os dispositivos legais pertinentes à remessa para industrialização neste Estado (arts 382 e seguintes do Regulamento do ICMS, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 36.453/93).
11. Assim sendo, quando a consulente remeter a mercadoria depositada para industrialização, à vista de solicitação do depositante, esta operação estará ao abrigo da suspensão do imposto (art. 382 do RICMS), e com diferimento sobre o valor acrescido (art 383 do RICMS) quando do retorno ao estabelecimento da consulente, uma vez que toda a operação de industrialização se dará neste Estado (operação interna). Logicamente, que se houver o emprego de material na industrialização o industrializador debitará o ICMS correspondente, ainda que somente venha a ocorrer retorno simbólico da mercadoria industrializada.
12. Informemos, a título de esclarecimento, uma vez que o assunto não foi ventilado na inicial, mas apenas verbalmente, que por ocasião da saída, por venda da mercadoria industrializada, a consulente (depositária) deverá emitir os documentos fiscais em conformidade com o art. 441 do RICMS, ou seja, a Nota Fiscal referente a operação de saída do industrializador diretamente para o destinatário (comprador), por conta e ordem do depositante, deverá sair com destaque do imposto, quando devido, sem prejuízo do cumprimento das demais obrigações fiscais atinentes aos armazéns gerais. De outro lado, deverá o industrializador, quando da remessa dessa mercadoria ao destinatário, ater se, principalmente, ao disposto no artigo 388 do RICMS.
13. Os efeitos legais da presente resposta se estendem, em caráter excepcional, ao estabelecimento filial da consulente situado no Município.
14. Por fim, cumpre nos alertar que embora a presente resposta tenha sido elaborada com base nos dispositivos legais previstos no Regulamento do ICMS, o mesmo entendimento prevalece à vista do Regulamento do ICM, vigente à época da apresentação desta consulta.
OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária
