VER DECISÃO NA ÍNTEGRA - Boletim TIT 288/95, de 09-09-95 - DOE de 09-09-95.

5723 - ATIVO IMOBILIZADO

Rejeito a alegação de nulidade da decisão recorrida e cerceamento de defesa. Ainda que de maneira sucinta, o julgador declarou que o imposto é devido porque a legislação prevê a incidência sobre o fato praticado. Não terá havido cerceamento de defesa, pelo quanto está bem elaborado o recurso, no sentido de contrariar a decretada incidência. Entendo que assiste razão ao Fisco, quanto ao mérito. A Lei 6.374/89, ao instituir o ICMS, previu sua incidência sobre a importação de bens ou mercadorias, independentemente da habitualidade. A regra está no inciso V do artigo 2º, "verbis":"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: V - no recebimento, pelo importador, de mercadoria ou bem importados do exterior;" E o § 3º do artigo 7º dispõe: "§ 3º - O requisito da habitualidade não é exigido para caracterizar a sujeição passiva na entrada de mercadoria do exterior." A jurisprudência invocada pela recorrente relativamente à ausência de incidência do imposto na importação de bem de ativo imobilizado é anterior à Constituição vigente, como é, ainda, anterior à Emenda Constitucional nº 23/83, que, ao modificar o artigo 23 da Constituição Federal (com a redação da Emenda nº 1/69), acrescentou-lhe o § 11, "verbis": "§ 11 - O imposto a que se refere o item II incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento." No sistema vigente, a regra está reproduzida no inciso IX do § 2º do artigo 155, que prevê o ICMS, nesta redação: "IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço"(grifos acrescentados). Pode-se afirmar que o requisito da habitualidade já estava afastado desde a Emenda nº 23/83. Por certo, se o imposto incide sobre bem de ativo imobilizado e de consumo, há que ser independentemente de o estabelecimento estar ou não com atividades de que resultem operações relativas à circulação de mercadorias; quero dizer, pode o estabelecimento estar acusando movimento nulo. Pode-se também ter por certo que o conceito de mercadoria ensinado por Alcides Jorge Costa não interfere na questão relativa à importação de bens para ativo imobilizado ou consumo do estabelecimento, quando o texto constitucional previu, expressamente, a incidência do imposto sobre tais bens. Mas, que estabelecimento deve pagar o ICM e o ICMS? No sistema embasado na Emenda Constitucional nº 1/69, o contribuinte estava nomeado no próprio texto constitucional, que no inciso II do artigo 23 elegeu o comerciante, o industrial e o produtor, nesta disposição: "II - operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito do imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes." (grifos acrescentados). O rol de contribuintes poderia ser ampliado pela lei complementar, na autorização do § 4º do artigo 23 multicitado, "verbis" - "§ 4º - Lei Complementar poderá instituir, além das mencionadas, outras categorias de contribuintes daquele imposto." Essa função - a de nomear outras categorias de contribuintes - a exerceu o Decreto-lei 406/68, que em seu artigo 6º, dispõe: "Artigo 6º - Contribuinte do imposto é o comerciante, industrial ou produtor que promove a saída da mercadoria, ou que a importa do exterior ou que a arremata em leilão ou adquire, em concorrência promovida pelo Poder Público, mercadoria importada e apreendida - § 1º - Consideram-se também contribuintes: I - as sociedades civis de fins econômicos, inclusive cooperativas, que pratiquem com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias; II - as sociedades civis de fins não econômicos que explorem estabelecimentos industriais ou que pratiquem, com habitualidade, venda de mercadorias que para esse fim adquirirem; III - os órgãos de administração pública direta, as autarquias e empresas públicas, federais, estaduais ou municipais, que vendam, ainda que apenas a compradores de determinada categoria profissional ou funcional, mercadorias que, para esse fim, adquirirem ou produzirem." A outorga constitucional não ultrapassa a disposição do § 1º que enumerou "outras categorias de contribuintes", como se lê no transcrito § 4º do artigo 23 da Emenda nº 1/69. Por isso que o comerciante, industrial ou produtor não estão nomeados contribuintes do imposto pelo Decreto-lei 406/68, mas estão estruturalmente reproduzidos nesse artigo 6º, onde a justaposição às demais categorias de contribuinte assegurou a consolidação das regras relativas ao contribuinte do imposto. Essa reflexão me leva à certeza da ausência de esforço legislativo quanto à indicação do contribuinte do ICM, que resultava, prévia e definitivamente, nomeado pelo texto constitucional. O "caput" do artigo 6º do Decreto-lei 406/68 é desprovido de vontade legislativa, não criou norma. Diferentemente, as demais categorias de contribuintes do ICM foram requeridas à lei complementar pelo § 4º do artigo 23 da Emenda Constitucional nº 1/69. É função da lei complementar, quando requerida pela constituição, explicitar os comandos constitucionais. Na lição de Celso Ribeiro Bastos "Como o próprio nome indica, trata-se de normas que vêm trazer uma complementação ao Texto Constitucional. Nesse sentido, de leis integradoras da vontade constitucional, elas se constituem em categoria encontrável em todos os sistemas jurídicos... por vezes, as normas constitucionais não trazem consigo todos os elementos necessários à implementação, à eficácia, portanto, de sua vontade. Esta dispõe de forma muito mais ampla, destina-se à regulação de uma matéria, ou, se quisermos, a incidir sobre um campo muito mais amplo que os elementos técnicos oferecidos pela sua estrutura normativa permitem, desde logo, torná-la efetiva. Este descompasso entre a vontade legal, que se vislumbra com uma determinada extensão e os efeitos jurídicos produzidos, que lhe ficam aquém, esse espaço carente de normatividade é preenchível pela categoria normativa denominada lei complementar."(Curso de Direito Constitucional - Saraiva, 1989, pág. 161). A delimitação deste espaço, no entanto, está marcada no próprio texto constitucional, como reconhece o mesmo autor: "Em assim sendo, admitindo-se a separação de matérias entre as leis complementares - o que de fato existe, pois a Constituição especifica quais as matérias, com exclusão de quaisquer outras, que poderão ser objeto de tratamento por lei complementar - resulta claro que qualquer contradição entre esta e outra espécie normativa qualquer terá forçosamente de ter sido causada por invasão da competência de uma pela outra." (pág. 163). (grifos acrescentados). Independentemente de me ocupar com a discussão sobre o alcance da expressão "normas gerais de direito tributário"- que pode ou não incluir a definição de contribuinte - é certo que o contribuinte do ICM foi definido pela Constituição, pelo que, nesse particular aspecto, a constituição não atribuiu competência à lei complementar para nomear esse contribuinte do ICM. Esse raciocínio me leva a concluir que a lei estadual que instituiu o ICM, no que se refere ao contribuinte, encontrava seu fundamento de validade no próprio texto constitucional e não no "caput" do artigo 6º do Decreto-lei 406/68, supratranscrito. Assim sendo, a promulgação da nova Constituição deixou o sistema carente de regra que indicasse o contribuinte do ICM/ICMS. No entanto, quer pela determinação geral do artigo 146, inciso III, alínea "a", da CF, quer pela determinação específica do § 2º, inciso XII, da mesma Carta, o contribuinte do imposto deve ser nomeado por lei complementar. Não tendo o "caput" do artigo 6º do Decreto-lei 406/68 sido recepcionado pelo novo sistema, por se constituir em regra de inserção didática - poder-se-ia dizer - restava à lei complementar nomear os contribuintes do ICMS.Demais sabido, que o mister se fez pelo Convênio 66/88, com uso da competência outorgada ao Confaz pelo § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constituconais Transitórias. A sociedade civil de fins econômicos está nomeada contribuinte, no inciso V do artigo 21 do referido convênio, quando realizar operação descrita como fato gerador do imposto. Validado pelo texto constitucional, o inciso I do parágrafo único do artigo 2º do mesmo convênio 66/88 define a ocorrência de fato gerador: "I - na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior;". A sistematização das regras me leva a concluir que a autuada é contribuinte do imposto quando importa bens para o ativo imobilizado ou para o consumo do seu estabelecimento: a hipótese material elegeu a entrada de bens para consumo ou ativo imobilizado e a lei complementar, pelo Convênio 66/88, nomeou a autuada contribuinte do imposto, quando praticar o ato eleito fato gerador. Nesse sentido são os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça de que transcrevo excertos: "No que tange ao sujeito passivo da obrigação tributária, o artigo 21 do Convênio 66/88 define-o como "qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto". (Recurso Especial 53.569-7-9-11-94-SP - DJ. 6-12-94). "Referido Convênio, com força de lei complementar, estabeleceu, em seu artigo 2º, que ocorre o fato gerador do ICMS: "Na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior". Como se vê, ocorre o fato gerador do imposto no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem. No artigo 21 define o contribuinte como: "qualquer pessoa, física ou jurídica, que realiza operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador do imposto". (Recurso Especial 37.648-3-SP-22.9.93-DJ-11/10/93). "Entretanto, com a edição do artigo nº 23, II, § 11, da Constituição Federal foi afastada a distinção feita pela jurisprudência entre bens de capital e outros bens importados do exterior pois o próprio texto constitucional equiparou todos esses bens no conceito de mercadoria. A Constituição de 1988 manteve a equiparação entre bens importados do exterior ao determinar a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadorias importadas do exterior ainda quando se trata de bem destinado ao consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento. Além disso, da dicção expressa do disposto no artigo 34 do ADCT fica evidente que foi a própria constituição que determinou aos Estados, e não simplesmente lhe facultou, celebrarem os convênios, se não editada LeiComplementar em sessenta dias. Trata-se portanto, de denegação plena conferida aos Estados com atribuição de competência para serem fixadas normas de validade na Constituição anterior. ....Assim, demonstrado está que a Lei nº 6.374/89 não desborda dos parâmetros estabelecidos pelas normas superiores do Convênio ICM 66/88, que tem força de lei complementar...". (Recurso Especial nº 30.576 - 2ª turma - OSP - 21/2/94-DJ-21.3.94) (Grifos do original). Isso posto, conheço do recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Proc. DRT-12 nº 4748/91, julgado em sessão da 8a Câmara de 18/07/95
- Rel. Hélio Mendonça.

5697 - ATIVO FIXO E BENS DE USO E CONSUMO

Inobstante caibam amplos comentários sobre o tema fulcral deste processo, dando ensejo à construção das mais variadas teses, estou em que para desate da lide basta atinar para a característica do ICMS e a legislação que lhe dá corpo. O tributo de que se trata é o "Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação". Retirando a abrangência do tributo sobre prestações específicas de serviço, e atendo-se aos conceitos de operações, circulação, e mercadorias, se dessume, com segurança, que a transferência de bens de consumo e outros, ativados, entre estabelecimentos do mesmo titular não implica incidência. Para que tal ocorresse havia de ter sido explicitado na lei, em atenção ao princípio da legalidade, como ocorrera no caso de entradas advindas de importação. As dúvidas eliciadas pelo atinar dos conceitos básicos do imposto fazem inclinar pela não- incidência até por falta de previsão legal. É por isso que dou provimento ao recurso do contribuinte para o efeito de cancelar a exigência fiscal remanescente.

Proc. DRT-1 nº 3946/93, julgado em sessão da 2a Câmara de 22/06/95
- Rel. Adermir Ramos da Silva.

Enquanto inserida no curso do processo de circulação, sendo objeto de sucessivas operações de transferência da fonte produtora até o consumidor final, a coisa transferida denomina-se mercadoria.
Perde essa condição no momento em que passa para o domínio do consumidor final; readquire-a, acaso venha novamente a ser objeto de circulação econômica.
Eis porque, no dizer de Alcides Jorge Costa, "para efeito do ICM, mercadoria é toda coisa móvel corpórea produzida para ser colocada em circulação, ou recebida para ter curso no processo de circulação." ("O ICM na Constituição e na Lei Complementar", Res. Tributária, S. Paulo, 1978, p. 99).
Isto posto, resulta evidente que a transferência de bens realizada entre dois estabelecimentos da mesma empresa configura-se como uma das etapas do processo de circulação, desde que, obviamente, possam esses bens ser definidos como mercadorias.
Tal é o entendimento que se colhe da doutrina e da jurisprudência, virtualmente unânime, de nossos tribunais .
Neste pretório, inclusive neste colegiado, vem se impondo o reconhecimento da intributa-bilidade das operações como a da espécie, a partir do momento em que, com o avento da nova sistemática tributária, deixou de ser reconfirmada, pelo Convênio ICMS 60/90, a regra do Convênio ICM 1/75 que beneficiava com a isenção as saídas de bens integrados no ativo imobilizado de um estabelecimento com destino a outro pertencente ao mesmo titular (RICM/81, art. 5º, inciso XXX).
Ante todo o exposto, decido no sentido de conceder integral provimento ao recurso do contribuinte, arquivando-se os presentes autos.

Proc. DRT-7 nº 2333/91, julgado em sessão da 5ª Câmara, de 13-10-94
- Rel. Antonio Carlos de Moura Campos.

5604 - ATIVO FIXO

A razão está com o fisco.
O princípio da não-cumulatividade se destina a proporcionar ao contribuinte, através de mecanismos contábeis, a possibilidade de compensação do imposto pago nas operações anteriores, evitando a incidência "em cascata".
De acordo com o raciocínio do contribuinte, estaria desvirtuada a finalidade dos créditos contábeis, que serviriam não só para compensação, mas também para permitir ilimitado aproveitamento de créditos, subvertendo o próprio escopo da tributação, que é carrear recursos para os cofres públicos, não para os particulares.
Com efeito, admissível fosse o entendimento do recorrente, poderia ela ficar transferindo, "ad eternum", bens de ativo e/ou de uso e consumo entre seus estabelecimentos, com o que acumularia, também ilimitadamente, créditos tantos que poderia, por poder compensá-los também com o tributo gerado em suas operações de venda, nunca mais recolher um níquel sequer de ICMS e, mais, acumular indefinidamente créditos contábeis.
Não há dúvida de que, como o próprio contribuinte chega a afirmar, o valor dos créditos (entrada + outorgado) é equivalente ao valor do débito gerado pela saída (sic ).
Justamente por isso a empresa teria de limitar o crédito ao valor do tributo gerado na saída, para manter fidelidade à "equivalência".
Sendo assim , o "quantum" superior a esse patamar não pode prevalecer, sendo legítima a glosa operada pela fiscalização.
Face ao exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão singular e declarando procedente a autuação.

Proc. DRT-6 nº 97/94, julgado em sessão da 3ª Câmara, de 21.9.95
- Rel. Paulo Gonçalves da Costa Júnior.

5589 - ATIVO FIXO

Proc. DRT-1 nº 6856/91, julgado em sessão da 3ª Câmara de 18-11-93
- Rel. Homero Silveira Franco Júnior.

5583 - ATIVO IMOBILIZADO

Entendo assistir razão ao fisco na exigência formulada, exatamente tendo em vista a revogação automática do dispositivo do RICM/81 em cujo teor a recorrente estribou sua defesa e recurso.
A revogação do citado dispositivo, deu-se exatamente com a entrada em vigor da nova ordem tributária sob a égide da Constituição Federal de 1988.
Ao contrário do que alega a recorrente, houve, também, uma revogação explícita do dispositivo mencionado (inciso VI, do artigo 5º do RICM/81), pelo próprio parágrafo do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, onde consta textualmente: "Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que seja incompatível com ele e com a legislação referida nos parágrafos 3º e 4º."
Entendo com isso, ser mais do que suficiente para aceitação da revogação do dispositivo em questão, considerando portanto, devido o tributo exigido.
Isto posto, recebo o recurso ofertado, porém no mérito voto no sentido de negar-lhe provimento, mantendo a peça inicial como foi produzida e a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

Proc. DRT-5 nº 5332/90, julgado em sessão da 2ª Câmara Especial de 20-11-95
- Rel. Bruno Cristofolini.

5580 - ATIVO IMOBILIZADO

Em que pese este relator entender que, em caso de simples transferência de bens do ativo imobilizado, para estabelecimento da mesma empresa, não haver incidência do imposto, no caso concreto a situação apresenta-se confusa, obscura, não permitindo a adoção deste convencimento.
Veja-se que a empresa poderia, diante de dúvidas suscitadas por ela mesma quanto à efetiva natureza da operação, trazer as provas de que efetuara transferência de bens do seu ativo, juntando cópias dos documentos fiscais de entrada do estabelecimento destinatário, cópias de fls. dos livros fiscais respectivos etc.
Nada fez, manteve outro procedimento, que não dá confiabilidade ao julgador.
Neste sentido, prevalece a suspeita fiscal de que não houve nem uma operação - dita na primeira defesa - nem outra, agora suscitada no recurso ordinário.
Por tais razões, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
É como voto.

Proc. DRT-12 nº 1588/92, julgado em sessão de 3ª Câmara Especial de 13-12-95.
- Rel. José Augusto Sundfeld Silva.

5574 - ATIVO IMOBILIZADO

As isenções estabelecidas nos incisos XXX e XXXI do artigo 5º do RICM/81 foram revogadas com a edição do convênio ICMS 60/90 que não as convalidou, fazendo prevalecer o disposto no parágrafo 3º do artigo 41 das Disposições Constitucionais Transitórias, no tocante à extinção automática dos benefícios fiscais não confirmados pelos Estados até 05-10-91.
Sou da opinião que o conceito de mercadoria para o ICMS é mais amplo que aquele derivado exclusivamente dos negócios mercantis.
Leva-me a esse entendimento, a própria dicção da CF/88 quando se refere ao imposto, mencionando indistintamente os vocábulos mercadorias e bens, aliás, empregando "bem" como gênero de mercadoria.
Por outro lado, também entendo que qualquer operação que produza a circulação da mercadoria em direção ao consumo é legítima para os efeitos de incidência do imposto, visto estar o ICMS desvinculado dos negócios jurídicos específicos da compra e venda ou da consignação.
Por essas rápidas considerações e tendo em vista a autonomia dos estabelecimentos, sempre considerei passíveis de tributação as transferências de materiais de uso ou consumo ou de ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, já que também essas operações estão dentro do ciclo de circulação rumo ao consumo.
Ocorre, porém, nestes autos, que a empresa em questão tem sua atividade principal voltada para prestação de serviços de diversão pública, não sendo contribuinte do imposto e, portanto, não se submetendo às suas regras, posto que não pratica com habitualidade operações relativas a circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação.
Pouco importa que seja inscrita no cadastro de contribuintes, obrigação meramente formal.
Basta essa consideração para acolher o seu recurso, dando-lhe integral provimento.
É como voto.

Processo DRT-1 nº 19128/91, julgado em sessão da 5ª Câmara de 31-8-95
- Rel. Cirineu do Nascimento Rodrigues.

5572 - ATIVO FIXO

Enfatizou o patrono da autuada, na sustentação oral, que, sendo isenta a saída da mercadoria destinada a consumo ou ativo imobilizado pela legislação do Estado remetente, o Paraná, descabe a exigência no Estado de São Paulo do diferencial de alíquota.
Quanto à infração crédito indevido, resumida na letra "b", item 1 do relatório, houve o recolhimento apontado às fls. pela decisão recorrida.
No tocante ao diferencial de alíquota, a interpretação encontra amparo na resposta à Consulta nº 27/90 da CT, publicada no Boletim Tributário nº 467/260, verbis:.
1. A consulente diz que, "de conformidade com o artigo 62 do Decreto nº 29.855/89, toda empresa estabelecida no Estado de São Paulo, ao adquirir bens de outro Estado para integrar seu ativo fixo ou para consumo, deve recolher a diferença entre alíquota interna e interestadual do ICMS ao Estado de São Paulo".
2. Após informar que adquire bens para ativo fixo de microempresa de outro Estado, indaga a consulente se está obrigada a recolher dita diferença ao Estado de São Paulo.
3. Pressuposto constitucional para a exigibilidade da diferença de alíquota nas operações interestaduais entre contribuinte é a cobrança de ICMS na operação de saída de mercadorias do estabelecimento localizado no Estado remetente, mesmo porque não se poderia falar em imposto correspondente à diferença entre alíquotas na hipótese de não incidência ou isenção na operação de saída das mercadorias, consoante se depreende dos incisos VII e VIII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição da República.
4. Dessarte, entendemos inexigível o imposto correspondente à diferença de alíquotas em operações interestaduais entre contribuintes quando a operação de saída do estabelecimento localizado no Estado remetente estiver amparada por não incidência ou, como "in casu", por isenção subjetiva concedida às microempresas.
"Penso de forma diversa. A eventual isenção concedida pelo Estado de origem não ilide o direito de o Estado de destino exigir o imposto correspondente ao diferencial porque são duas as operações: a saída e a entrada.
Dir-se-ia que, sendo isenta a saída, não há alíquota, nem diferencial.
Entendo que o Estado de destino pode e deve cobrar o imposto, conforme o diferencial, como se o tributo tivesse sido cobrado pela alíquota aplicável às operações interestaduais, conforme o fato gerador ocorrido neste Estado.
Assim, pelo meu voto, fica desprovido o recurso.

Proc. DRT-6 nº 1678/93, julgado em sessão da 3ª Câmara de 26-10-95
- Rel. Álvaro Reis Laranjeira.

5569 - ATIVO FIXO

Considerando que a nova Constituição efetivamente ampliou o campo de incidência do ICMS para que pudesse abranger a entrada de toda e qualquer mercadoria importada no país, seja para consumo ou uso próprio do importador ou seja para integrar o ativo fixo do estabelecimento, resulta convincente não ter razão a recorrente pretender eximir-se da responsabilidade pelo imposto, exigido na inicial.
Acolhida a pretensão da recorrente, estaríamos diante de uma total incoerência, reconhecendo a impossibilidade de se cobrar o tributo por ocasião da importação de produtos estrangeiros por pessoa física ou jurídica não inscrita como contribuinte do ICMS.
O ICMS incide inegavelmente sobre operações de circulação de mercadorias e não há como negar na hipótese em questão uma operação do gênero, compreendida na previsão genérica de incidência, contida no artigo 155, I, "b" da C.F.
Assim, meu voto é no sentido de negar provimento ao pedido formulado, mantendo integralmente a exigência contida na peça acusatória fiscal.

Proc. DRT-1 nº 19527/92, julgado em sessão da 1ª Câmara Especial de 20-10-95
- Rel. Laurindo Leite Júnior.

5543 -ATIVO FIXO

Com efeito, sabendo-se que o comportamento previsto no mencionado critério material é o de"realizar operações (negócio jurídico), relativas à circulação de mercadorias, (coisa móvel, corpórea, que está no comércio), das quais resultem a transmissão de propriedade das referidas mercadorias", necessário se faz saber se os atos praticados pela recorrente se enquadram na descrição contida na hipótese normativa.
Entendemos que não. É que, conforme se poderá verificar pela leitura dos autos, os bens vendidos pela recorrente não se classificam como "mercadorias", eis que, ao serem incorporados em seu ativo fixo perderam a sua característica básica que é a de se destinarem à atividade mercantil.
Nesse contexto, se nos afigura que, embora a recorrente tenha praticado um negócio jurídico, que resultou na transmissão de propriedade daqueles bens, faltou aos mesmos a classificação de "mercadorias" para que fossem preenchidos todos os requisitos necessários para se identificar o critério material da norma de incidência do ICMS.
Ao argumento básico do fisco de que "a legislação fiscal que antes isentava tais operações não mais estava em vigor por ocasião da ocorrência dos fatos, lembro que a Nota 1 do item 8 Anexo II que complementa o disposto no art. 53 do RICMS, Decreto n° 33.118/91, expressamente determina que a saída de"mercadorias" desincorporadas do ativo imobilizado está sujeita ao princípio da não cumulatividade e se a recorrente, "ad argumentandum", tivesse de recolher o ICMS, do mesmo deveria ser abatido o montante cobrado na operação anterior (CF/88, art. 155, parágrafo 2º , II).
Relativamente à alegação de que a recorrente "emitiu várias notas fiscais, para documentar operações da espécie, com débito do imposto, só que com valor menor que o devido", deixo consignado que conforme entendeu o E. Supremo Tribunal Federal nos R.Es.99.800 de 05.04.83 (DOU 26.06.84) e RE. 107.111 (RTJ 117/413), "o erro do contribuinte ao declarar-se devedor de imposto não devido, não dá à Fazenda Pública o direito de exigir tributo a que não faz jus".
Isto posto, dou provimento ao recurso interposto para, reformulando a decisão recorrida, declarar insubsistente os itens 2 e 3 do AIIM.

Proc. DRT-1 n° 19590/92, julgado em sessão da 4ª Câmara de 20.10.94
- Rel. Djalma Bittar.

5500 - ATIVO FIXO

A matéria de que versam os autos é sobejamente conhecida dos ilustres pares, qual seja, implicação do ICMS nas transferências de bens para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Desnecessário expender considerações complementares sobre o tema, isto é, o âmbito das circulações alvitradas pela legislação tributária (física, econômica ou jurídica).
Trago à colação, recente julgado do STF, firmando a diretriz seguinte: "ICM. Não constitui fato gerador do ICM o deslocamento da cana própria do estabelecimento produtor para o industrial da mesma empresa, por não haver no caso, circulação econômica e jurídica, mas tão-somente física.
Precedentes do STF, Representações n. 1.181, Rel. Min. Rafael Mayer, 1.292, Rel. Min. Francisco Rezek e 1.355, Rel. Min. Oscar Corrêa. Recurso Extraordinário não conhecido. Rel. Min. Djalma Falcão "in" RTJ n. 121/1.271" (2ª Turma - RE n. 113.090-PB). Na mesma esteira, pronunciamento do STF, "verbis": Ementa: Tributário. ICM. Transferências de mercadorias da filial para a matriz e vice-versa.
I - O simples deslocamento da mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, não legitima a incidência do ICM.
II - Inocorrência de ofensa ao art. 6º, § 2º, do Dec.-lei n. 406/68.
III - Recurso especial não conhecido (2ª Turma - unanimidade - Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro - RE n. 9.933-0-SP - Sessão de 7.10.92 , publicação na "Gazeta Mercantil de 27.10.92, pág. 27).
Assim, sem mais delongas, dou provimento ao recurso, para reformar a decisão recorrida e determinar o arquivamento do processo.

Proc. DRT-6 n. 489/91, julgado em sessão da 2ª Câmara de 10.11.92
- Rel. José Eduardo Soares de Melo.

5490 - ATIVO FIXO

Ao que consta, a ora recorrente foi autuada por falta de pagamento do imposto em operação interestadual de venda de bem do seu ativo imobilizado.
Salvo melhor juízo, o cerne da argumentação da Juíza Valdete Aparecida Marinheiro, a mim me parece, é de que bens de ativo não são mercadorias e, em assim sendo, não estão sujeitos à incidência do ICMS.
Fortalece, dessa forma, a conhecida tese de que, em casos da espécie, não se há de falar em isenção, mas sim em não incidência tributária.
"Concessa venia", não obstante a coerência interna da tese esposada, entendo conveniente tecer algumas considerações acerca dos chamados "bens do ativo imobilizado".
Primeiro, urge convir, são bens e, como tal, inseridos no conceito clássico do gênero "bens econômicos": "São bens, em sentido econômico, todos aqueles bens relativamente escassos, suscetíveis de posse e que servem, direta ou indiretamente, para a satisfação das nossas necessidades." (GASTALDI, J. Petrelli - "Elementos de Economia Política", Saraiva, São Paulo, 8ª edição, 1977, pág. 83).
Salvo melhor juízo, apenas circunstancialmente se lhes aplica o epíteto de "imobilizados" - já que a sua imobilização decorre da intenção do proprietário ("in casu", o empresário) em dar-lhe uma destinação específica.
Isso implica dizer - sobretudo em se considerando a relatividade das intenções humanas - que tais bens podem ser mobilizados a qualquer tempo.
Aliás, outro não é o enfoque do Código Civil Brasileiro no que concerne aos bens imóveis por destinação, previstos no inciso III do art. 41,a respeito dos quais prescreve o art. 45 daquele estatuto: "Os bens de que trata o art. 43, III podem ser, em qualquer tempo, mobilizados."
Assim, tenho comigo que, em não sendo naturamente "coisas fora do comércio", são suscetíveis de mercancia e, destarte, em princípio, não vejo impropriedade alguma que, em tese, se lhes aplique o rótulo de mercadorias.
Por outro lado, não há vedação expressa constitucional a semelhante postura.
Pelo contrário: há lei objetivamente posta considerando, inequivocamente, tais bens como mercadorias.
Nesse contexto, na ausência de inconstitucionalidade evidente, tem-se que o Estado, ao tributar tais operações, está apenas fazendo uso legítimo do Poder Fiscal que lhe é inerente - e, em assim sendo, nesse campo, "data venia", não se há de permitir a intromissão dos administrados, para, simplesmente com base elocubrações doutrinárias, questionar o lídimo direito de tributar da entidade estatal.
Questionável, em casos dessa natureza, seria unicamente, no meu entender, a conveniência ou a inconveniência dessa tributação - questionamento eficaz antes da lei posta e não após ela (a não ser para mudar a filosofia que a anima, com vistas ao futuro).
Ante o exposto, ainda que mediante mecanismos diversos o Estado minimize os efeitos da tributação, isso não descaracteriza absolutamente a natureza tributada das operações interestaduais com bens do ativo, razão pela qual, dentre outras suscitadas nos autos pelo AFR autuante e pelo Representante Fiscal, nego provimento ao recurso.

Proc. DRT nº 7117,91, julgado em sessão da 8ª Câmara Especial de 1º.12.93
- Rel. Luiz Carlos Picinini.

5484 - ATIVO FIXO

Trata-se de transferência entre filiais, de mercadorias destinadas ao uso, próprio e ao consumo.
Esta 3ª Câmara, por maioria de votos, vencido o nobre Juiz Dr. Albino Cassiolatto, fundamentando-se no Convênio ICMS nº 19/91, tem considerado em favor do contribuinte o crédito outorgado (Anexo III, Tabela 1, item 1 do RICMS).
Entendendo que este crédito outorgado deve ser reconhecido retroativamente (art. 106 do CTN), porque a concessão objetivou corrigir evidente distorção.
Destarte, como a recorrente não se debitou, mas também não se creditou, é evidente que o imposto exigido no AIIM não merece prosperar.
No que tange à exigência de multa, entendo que se trata de uma infração regulamentar, a qual relevo nos termos do art. 627 do RICM.
Assim, à vista do exposto, tomo conhecimento do Pedido de Reconsideração, dando-lhe provimento.

Proc. DRT-1 nº 6856/91, julgado em sessão da 3ª Câmara de 18.11.93
ReI. Homero Silveira Franco Júnior.

5464 - BEM FORA DO COMÉRCIO

O STF, ao indeferir o RE da Fazenda do Estado de Pernambuco, decidiu que não há incidência do ICM sobre a venda de móveis e utensílios usados, integrantes do ativo imobilizado (fixo ou permanente) da empresa (STF, Ag. n° 86.294-PE-DJU-I de 1ª.2.82, p. 352).
Ficou consolidado que não há intuito de lucro, em caráter habitual, que origine circulação de mercadorias (inteligência do art. 7ª da Lei n° 6.374/89), conforme leciona De Plácido e Silva ("in" Noções Práticas de Direito Comercial - Forense - Rio, 11ª edição, v. 1, pp. 56/64).
Inexiste uma circulação de mercadorias, mas uma compra para uso permanente, de um bem fora de comércio, que daí do ativo permanente da autuada e entra no ativo permanente da compradora.
Por essas razões, face aos pressupostos legais, conheço do recurso e lhe dou provimento para reformar a decisão recorrida, determinando-se o arquivamento do feito.

Proc. DRT-4 n° 6679/91, julgado em sessão da 5ª Câmara de 9.2.93
- Rel. Helomar Sebastião Álvares.

5439 - ATIVO FIXO

Quanto ao mérito, igualmente sem razão está o contribuinte.
O fato que embasa a acusação do fisco tem sua existência reconhecida, as normas a ele aplicáveis são suficientemente claras e simplesmente eram desconhecidas pelo contribuinte, como se constata pela leitura da defesa interposta, o que levou a decisão de primeira instância a ser bastante didática, estando nela transcritos e comentados os dispositivos legais.
No concernente ao diferencial de alíquota, o correto é 6%, como consta do auto de infração e não 5%, como alegado pelo recorrente, sendo de se observar que no momento da ocorrência do fato gerador a alíquota prevista para as operações internas não era de 17%, como consta do recurso, e sim de 18%, conforme prevista no art. 3° da Lei n° 6.556/89 (DOE de 1.12.89).
Pelas razões expostas, nego provimento ao recurso ordinário, reconhecendo a procedência da reclamação tributária, fundada nos arts. 2°, inc. VII, 7°, parágrafo 1°, item 12 e 24, inc. VI, da Lei n° 6.374/89 e no art. 62 do Dec. n° 29.855/89, ficando assim mantidas as exigências feitas a título do imposto e multa.

Proc. DRT-8 n° 1123/91, julgado em sessão da 5° Câmara de 25.3.93
- Rel. Raphael Moraes Latorre.

5383 - ATIVO FIXO

Entendo que o citado inc. XXVII do art. 5º do RICM/81, aplica-se à real operação ocorrida - saída de bens integrados no ativo para fornecimento de trabalho em outro Estado. Do exposto, conheço do recurso interposto tempestivamente para, no mérito, acolhê-lo integralmente, ressaltando que na eventual ocorrência de infração formal, a mesma estaria anistiada, tendo em vista a data da sua prática.

Proc. DRT-1 n. 6400/91, julgado em sessão da 8° Câmara de 9.2.93
- Rel. Walter José Guedes Júnior.

5381 - ATIVO IMOBILIZADO

Ora, no caso destes autos, embora o sujeito que impulsionou a operação de transferência da mercadoria fosse comerciante, a operação realizada não preenche os requisitos que nosso sistema constitucional exige para a incidência do ICMS, sob pena de ferir-se o princípio da legalidade que, como visto, em matéria tributária, é estrito.
Isto porque, o simples deslocamento da coisa não caracteriza uma "operação" no seu sentido jurídico, e a coisa deslocada não é mercadoria à medida em que, no momento de sua transferência, não se destinou à comercialização.
Neste sentido aliás, vem sendo as decisões deste Tribunal de Impostos e Taxas, conforme se verifica na leitura das decisões proferidas no Proc. DRT-10 n. 994/91 e DRT-6 n. 1943/91 e também o Poder Judiciário vem dando esta mesma interpretação ao assunto sob análise, conforme se lê na ementa abaixo transcrita, onde foi recorrente a Fazenda do Estado de São Paulo: "RE n. 9.933-0-SP (91.00067 660) - Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Ementa: Tributário - ICM - Transferência de mercadorias da filial para matriz e vice-versa. I - o simples deslocamento da mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, não legitima a incidência do ICM. II - Inocorrência de ofensa ao art. 6º, º 2º, do Dec.-lei n. 406/68. III - Recurso especial não conhecido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas. Decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas anexas, por unanimidade, não conhecer do Recurso"...
Assim sendo, na esteira da melhor doutrina e da jurisprudência, dou provimento integral ao presente recurso ordinário, julgando insubsistente o AIIM vestibular, cancelando as exigências de imposto, multa, correção e juros moratórios, por manifestamente ilegais.

Proc. DRT-1 n. 16836/91, julgado em sessão da 5° Câmara Especial de 10.2.93
- Rel. Cláudia Junqueira de Almeida Prado.

5352 - ATIVO IMOBILIZADO

Conforme se conclui pelo exame dos autos, aquilo que a recorrente afirma tratar-se de matérias de consumo no processo de industrialização, são na realidade equipamentos (fresa, bancada, torno, armários, etc.) que não integram o produto final e, não podem conseqüentemente gerar crédito do imposto na entrada.
No tocante às polias e à estopa, não comprovou também a recorrente, de sua necessidade no produto final, a ensejar o direito ao crédito pretendido.
Conclui-se, ainda, que a recorrente não mantém contabilidade regular, pois em nenhum momento utilizouse de dados extraídos do livro diário ou razão, para demonstrar que este ou aquele produto que afirma entrar no processo industrial, efetivamente foram assim considerados como gastos diretos.
Não existe um controle de custo industrial, mesmo que incipiente.
Não se junta aos autos planilhas que possam, pelo menos, demonstrar a composição dos produtos fabricados e a margem percentual de participação, nos mesmos, dos produtos questionados.
Pelo exposto e o que consta nos autos, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Proc.DRT-1 nº 16943/89, julgado em sessão da 4ª Câmara de 12.11.92
- Rel. Francisco Antonio Feijó.

5195 - ATIVO IMOBILIZADO

Sem entrar no mérito da incidência do ICMS sobre os programas denominados "software", uma vez que esta questão não foi abordada no presente, entendo que deva ser provido o recurso.
É que, como é sabido, em obediência ao princípio da não-cumulatividade, a saída de produtos com débito do imposto implica crédito pela entrada.
A recorrente, quando efetuou a transferência dos bens do ativo imobilizado e de materiais de consumo para suas filiais, entendeu que não deveria destacar o ICMS; se o fizesse, seria beneficiado com um crédito do imposto, provavelmente equivalente ao valor do débito, pois não remeteria os bens por valor maior apenas para pagar o tributo.
Dessa forma, não haveria qualquer débito do ICMS a ser pago na operação, restando o valor equivalente à multa que se encontra ao abrigo do art. 9º da Lei n. 7.646191 e, portanto, anistiada.

Proc. DRT-1 n. 7395/91, julgado em sessão da 7ª Câmara de 19.11.92
- Rel. Fuad Achcar Júnior.

5073 - ATIVO IMOBILIZADO

A preocupação da recorrente, em declarar na nota fiscal que emitiu para justificar a saída do veículo é, sem dúvida, louvável e a indicação na mesma de um dispositivo legal que não ampara tal operação, não justifica, em meu entender, a lavratura do auto de infração em causa.
Os bens do ativo imobilizado da recorrente não foram objeto de venda, de transferência nem deslocados para qualquer outro fim, mas, sim, utilizados na manutenção das máquinas, retornando à recorrente no mesmo estado.
Impossível, assim, se me afigura qualquer tributação sobre esta operação que não envolve qualquer cunho econômico-fiscal.
Nestas condições e por tudo o mais que dos autos consta é o meu voto pelo integral provimento.