RELATÓRIO
1- Trata-se de recurso ordinário da decisão de primeira instância, que julgou procedente auto de infração lavrado sob a acusação de falta de pagamento de imposto nas saídas de bens de seu ativo fixo, ocorridas em outubro de 1990 e janeiro de 1991, quanto não mais eram isentas tais circulações.
2- Argumentando que deu saída de bens de seu ativo imobilizado e não mercadorias de seu giro comercial, conclui estar desonerada do imposto, com fulcro, não na isenção - como consignado nas suas notas fiscais - mas sim no instituto da não-incidência, eis que a saída de bens do ativo fixo não seria fato gerador do imposto.
3- Tal entendimento é o adotado, entre outros, pelo tributarista Marco Aurélio Greco, cujo parecer, suscitado por contribuinte, que não a recorrente, conclui que " a operação de venda de ativo importado não configura hipótese tributável pelo ICM". Acostando tal parecer às suas razões, postula o provimento do recurso.
4- A autoridade fiscal manifesta-se refutando o apelo, com a observação de que o RICM, no seu art. 1º não distingue mercadorias e bens para caracterizar fato gerador do imposto e que esse mesmo diploma legal contemplava a saída de bens do ativo como isenção , inocorrendo por exclusão, a não-incidência.
5- Aguardo o pronunciamento da Representação Fiscal.
É o relatório.
VOTO
6- A distinçao entre mercadorias e bens, tônica do recurso, está dialeticamente orientada para a exclusão dos últimos do campo de incidência do imposto, na medida em que se referirem a bens integrados ao ativo fixo.
7- Ocorre que a interpretação,em direito tributário, é exclusivamente "pro lege" e a conclusão acima seria, ao reverso, "contra legem", dado que, como lembrado pelo atuante, o Regulamento do ICM, então vigente, não fazia esta distinção.
8- Com efeito, na enunciação dos fatos geradores do imposto, esse mesmo Regulamento, no seu art. 1º, usa do vocabulário bens, para restringir espécies do mesmo gênero. O gênero a que se refere o artigo é mercadoria.
9- Destarte, as meracdorias destinadas ou integradas ao ativo fixo, eram isentas de tributação, digo do pagamento do imposto, por força de disposição legal (art. 5º, incs. XXVII a XXXI).
10- Justamente porque o legislador elencou tais bens como isentos, quer dizer, excluídos excepcionalmente na cobrança do tributo, significa a ocorrência do necessário fato gerador e do nascimento da obrigação tributária. Inquestionável, portanto, que a isenção se situa no campo da incidência.
11- Revogada a isenção, como ocorreu, pela sua não confirmação por lei, o objetivo final de obrigação tributária passa a ser exigível, como acertadamente o fez o atuante, cobrando seu pagamento.
12- Assim colocado, entendo que, conquanto brilhantemente elaborado o parecer, juntado aos autos, não demonstrou a inexistência da conjugação entre o fator detributação inserto da lei e o acontecimento exteriorizado pelo possível sujeito passível da obrigação tributária que, se demonstrada, colocaria a operação no campo da não-incidência.
13- Por todo o exposto e mais, que dos autos constam, nego provimento ao recurso.
Sala das Sessões, em 1º de março de 1993.
a) Irineu Evangelista Domene, Relator.
VOTO EM SEPARADO
Pedi vista destes autos para ter a oportunidade de estudar com mais detalhe a lide trazida para apreciação desta Corte.
Analizados os argumentos das partes, os ensinamentos da doutrina e as decisões dos órgãos judiciários, passo a comentar os seguintes pontos, pré-requisitos para minha conclusão final.
1- Preliminarmente
Diz a fiscalização que houve falta de pagamento de imposto relativamente à transferência de ativo imobilizadd (sic) tratada equivocadamente como operação isenta.
Entretanto, não achei nos autos qualquer indício de que ocorreu transferência de bens. A operação deu-se entre entre empresas distintas, pelo que parece-me tratar-se de efetiva venda.
2- Sobre o fato gerador do ICMS
Informa-nos o princípio da tipicidade fechada que a exigência que a exigência de um certo tributo depende da ocorrência de seu fato gerador.
Fato gerador da obrigação principal, tal como se expressa o Código Tributário Nacional, é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência" (art. 114).
Tradicionalmente extrai-se da Carta Magna a conclusão de que o imposto estadual só incidirá no caso, no caso concreto, se for possível identificar-se uma operação relativa à circulação de mercadoria, sendo certo que mais recentemente o núcleo do fato gerador sofreu o incremento das prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ( art. 155, I, "b"), e a tributação estendeu seus longos braços, ainda, para as operações que destinem bens a consuidor final localizado em outro Estado (art. 155, parágrafo 2º, VII).
Com "status" de Lei Complementar, o Convênio ICM nº 66/88, estabelece no art. 2º, II, que:
"Art. 2º- Ocorre o fato gerador do imposto:
...
II- na entrada do estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo (grifei)".
o que é repetido pelo art. 2º, VII da Lei nº 6.374/89 e pelo art. 2º, VII do Dec. nº 33.118/91.
Portanto, relativamente à operação que se investiga, há que se distinguir dois momentos:
a) saída do bem de ativo do estabelecimento do contribuinte lacalizado no Estado de São Paulo;
b) entrada do bem de ativo no estabelecimento destinatário situado no Estado de Minas Gerais.
3. Sobre a saída bo bem ativo
A saída de mercadoria é fato gerador da exação estadual. E é desde muito, ainda quando as hipóteses de incidência do imposto circunscreviam-se apenas à circulação de mercadorias.
Naqueles tempos já se discutia a tributação de bens de ativo, questão que mereceu a atenção de ilustres juristas e dos mais altos Tribunais do País e que pode, considerada a linha dominante, ser assim resumida:
a) Mercadoria, como ensina Alcides Jorge Costa, é toda coisa móvel corpóres produzida para ser colocada em circulação, ou recebida para ter curso no processo de circulação" (grifei).
"Mercadoria", portanto,é um certo tipo de bem corpóreo móvel que apresenta alguma diferença específica com relação aos demais bens: é um bem que comporta circulação; em verdade, circulação econômica, assim compreendida a que corresponde ao impulsionamento do bem para uma nova etapa em direção ao consumo.
b) Bens de ativo não preenchem mais tais requisitos, uma vez que constituem típico capital fixo da empresa. Não há etapa seguinte no seu processo de aperfeiçoamento para o consumo, cessando, por conseguinte, o processo circulatório.
Assim decidiu o STF através da Súmula nº 570, encampada pelo Estado de São Paulo por intermédio do Comunicado CAT nº 26, de 3-6-77, orientação observada por esta Casa, como demonstra o Proc. DRT-1 n° 7801/83, que teve como relator o juiz José Manuel da Silva.
Ancorada nesses dados concluo que a operação de saída interestadual de ativo fixo não é fato gerador do ICMS.
4- Sobre a entrada de bem ativo
As normas isentas nos arts. 2º, II do Convênio ICM nº 66/88; 2º VII do Dec. nº 33.118/91 revelam inequivocadamente que o fato gerador do tributo é a entrada de bem de ativo e não sua saída.
Esta sim é operação onerada: a operação de entrada do bem de ativo no estabelecimento destinatário, inovação constitucional.
A alíquota aplicável, nos termos do inc. VIII do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição Federal, é aquela resultante da diferença apurada entre a alíquota interna vigente no Estado destinatário e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal.
Coerentemente, para os casos de entrada de bens de ativo em seu território, a legislção paulista dispõe no art. 63 do Dec. nº 33.118/91, que fica vedado o respectivo crédito, óbvio reconhecimento de que, não havendo etapa subsequente de circulação, o bem é retirado do mercado e encerra-se o ciclo de operações tributáveis.
Mas, o caso sob exame cuida de entrada de bem de ativo no Estado de Minas Gerais, o que, no meu entender, afasta completamente a possibilidade de tributação pelo Estado de São Paulo. De outro modo, estar-se-ia, desautorizadamente ampliando o fato gerador da exação e agredindo-se o princípio da territorialidade.
Pelo exposto, ousando discoradr do Juiz Relator, dou provimento ao recurso do contribuinte e considero ilegítima a pretensão do Estado.
Sala das Sessões, em 5 de março de 1993.
a) Renata Estaves de Almeida Andretto, Juíza com vista.
VOTO EM SEPARADO
Pedi vista destes autos para ter oportunidade de tomar conhecimento mais profundo e detalhado da lide apresentada à apreciação desta câmara.
Basicamente a distinção entre mercadorias e bens, assim como a diferença entre isenção e não-incidência, ocuparam grande parte da celeuma gerada entre o patrono da recorrente e o agente fiscal autuante, incluindo aí o Julgador Tributário e o Relator. Arrazoados, bem postos e coerentes, assim como acaloradas argumentações, coloriram as teses apresentadas.
Contudo a luz trazida ao autos pela Dra. Renata Esteves de Almeida Andretto, juíza com vista.
VOTO EM SEPARADO
Pedi vista deste autos para ter oportunidade de tomar conhecimento mais profundo e detalhado da lide apresentada à apreciação desta câmara.
Basicamente a distinção entre mercadorias e bens, assim como a diferença entre isenção e não incidência, ocuparam grande parte da celeuma gerada entre o patrono da recorrente e o agente fiscal autuante, incluindo aí o Julgador Tributário e o Relator, Arrazoados, bem postos e coerentes, assim como acaloradas argumentações, coloriram teses apresentadas.
Contudo, a luz trazida aos autos pela Dra. Renata Estaves Almeida Andretto, deslocou o cerne da questão para um outro ponto, que em meu modesto entender merece ser apreciado.
Alude a Juíza a dois momentos que embora distintos são fundamentais para o bom entendimento da operação que se investiga, quais sejam, o momento da entrada e o momento da saída de bem de ativo.
a) Entrada.
O Convênio ICM nº 66/88, com "status" de Lei Complementar, estabelece no art. 2º,II, que ocorre o fato gerador do imposto, na entrada de estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou ativo fixo.
Este preceito é repetido pelo art. 2º, VII da Lei nº 6.374/89 e pelo art. 2º, VII do Dec. nº 33.118/91.
Destarte todas essas normas legais revelam inequivocadamente que o fato gerador do tributo é a entrada de bem de ativo no estabelecimento do contribuinte.
Observa-se que a entrada do bem de ativo se deu no estabelecimento do contribuinte, localizado no Estado de Minas Gerais, o que afasta a possibilidade de tributação para o fisco paulista, que, caso contrário, agrediria o consagrado princípio da territorialidade.
b) Saída
A saída de mercadoria é, desde muito, quando a hipótese de incidência do imposto circunscrevia-se apenas à circulação de mercadorias , como sendo fato gerador de exação estadual.
Naqueles tempos já se discutia a tributação de bens ativos, questão que mereceu a atenção de ilustres juristas e dos mais altos Tribunais do País e que pode, considerada a linha dominante, ser assim resumida:
"Mercadoria, é toda coisa móvel corpórea produzida para ser colocada em circulação, ou recebida para ter curso no processo de circulação,"
Mercadoria, portanto, é um certo tipo de bem corpóreo móvel que apresenta alguma diferença específica com relação aos demais bens: é um bem que comporta circulação econômica, assim compreendida a que corresponde ao impulsionamento do bem para uma nova etapa em direção ao consumo (sic).
Evidente está, que bens de ativo preenchem tais requisitos, uma vez que constituem típico capital fixo da empresa.
Não há etapa seguinte no processo de seu aperfeiçoamento para o consumo, cessando por conseguinte, o processo circulatório (sic).
Neste sentido há decisões do Supremo , julgados desta Corte em Câmaras Reunidas, e comunicado CAT.
Desta forma, evidencia-se que a operação de saída interestadual de ativo fixo não é fato gerador do ICMS.
Resta portanto exigir o tributo quanto a entrada do bem de ativo.
Como no caso em tela a entrada do bem de ativo se deu no Estado de Minas Gerais, não vislumbro como possa o fisco paulista exigir o mesmo.
Assim, com a devida "venia" do Juiz Relator, acompanho o voto da Dra. Renata Esteves de Almeida Andretto, dando provimento ao recurso da recorrente.
Sala das Sessões, em 30 de abril de 1993.
a) Rubens Rezende Leite, Juiz com vista.
RESUMO DA DECISÃO: recurso ordinário. Negado provimento. Decisão não-unânime. 1ª Câmara Especial. Proc. DRT-6 nº 2246/91.
