PEDIDO DE REVISÃO

- CONHECIDO O PEDIDO DE REVISÃO DO CONTRIBUINTE
- PROVIDO PARCIALMENTE PARA MANTER A EXCLUSÃO DO IMPOSTO E, NOS TERMOS DO ART.627 DO RICMS/91, RELEVAR A MULTA
- DECISÃO UNÂNIME QUANTO AO MÉRITO.

RELATÓRIO
1.- A respeitável decisão proferida pela Julgadora Tributária, julgou procedente em parte o Auto de infração, por infração ao artigo 116, Parágrafo 2º, Item 1, do Decreto n. 33.118/91, reduzindo o valor da multa aplicada.
2.- A decisão em apreço foi confirmada pelo Delegado Regional Tributário, conforme se vê dos autos.
3.- Inconformada, e em prazo, com a redução da multa e não a sua relevação total, a contribuinte manifestou Recurso Ordinário, postulando a reforma da referida decisão, por entender inexistir falta punível; ou se admitida, a relevação da penalidade, por inexistir imposto a recolher.
4.- O venerando acórdão revisando proferido pela 10a. Câmara Especial, negou provimento ao Recurso Ordinário, mantendo, assim, o trabalho fiscal, desconsiderando, assim, a respeitável decisão de Primeira Instância.
5.- Inconformada, e em prazo, a Contribuinte manifestou PEDIDO DE REVISÃO, postulando o conhecimento e provimento do mesmo, indicando como paradígmas de divergência os venerandos acórdãos que foram juntos, sendo de notar que uma delas fere a mesma hipótese da aflorada nestes autos.
6.- A douta Representação Fiscal opinou nos seguintes termos:
"Somos pelo Conhecimento do presente recurso com a proposta de que sejam remetidos os autos à Colenda Décima Câmara Especial para que nova decisão seja proferida de acordo com o decidido em Primeira Instância.
Feitas estas considerações, entendemos que o apelo revisional DEVE SER CONHECIDO, por ter ocorrido a "reformatio in pejus" agravando a situação da Recorrente".
É o relatório.
V O T O
- Conheço do PEDIDO DE REVISÃO, dada a manifesta divergência de critério de julgamento entre o venerando acórdão revisando e os trazidos à colação, sem qualquer discrepância.
Assim, o primeiro paradigma assim conclue:- "Considerando que o imposto já foi pago pela emissão da Nota Fiscal, entendo por não vislumbrar dolo ou má-fé, deve ser relevada a multa, com base no artigo 627 do RICMS".
segundo conclue nestes termos: - "Dou provimento ao recurso para declarar a insubsistência do AIIM".
O terceiro, sem análise da matéria autuada, transcrevo o fecho do voto:-" Este E. Tribunal tem adotado comportamento no sentido de não reformar para pior decisões da Primeira Instância, com o que se evita o agravamento da situação dos que a ele voluntariamente recorrem; - por isso, de não se atender ao solicitado pelo digno autor do feito".
8.- Os três julgados refletem rigorosamente a divergência de critério de julgamento, frente ao do venerando acórdão revisando - razão pela qual CONHEÇO DO PEDIDO DE REVISÃO.
QUANTO AO MÉRITO
9.- Conhecendo do PEDIDO DE REVISÃO, com a devida vênia, entendo que a decisão jurídica do presente processo pertence ao Plenário das Câmaras Reunidas. E isso porque, segundo se me afigura, a competência para decisão da matéria já não mais pertence à Colenda - 10a. Câmara, cuja competência para decisão extinguiu-se com o julgamento destes autos, através do venerando acórdão revisando. Assim entendido, a competência, como salientei, pertence ao Colendo Plenário.
10.- Acolhendo a tese de que a contribuinte cometeu a infração que lhe foi irrogada; - mas sentindo que não teria agido estribada em dolo, fraude ou simulação, isenta, portanto, de qualquer das três figuras penais, o meu voto é no sentido de dar provimento parcial ao presente PEDIDO DE REVISÃO, com o que dou provimento parcial ao mesmo.
Este, pois, o meu voto.
Plenário Antonio Pinto da Silva, em 29 de outubro de 1996.
a) Rosário Benedicto Pellegrini, Relator
VOTO EM SEPARADO A r. decisão revisanda da E. 10a Câmara Especial decorrente do voto condutor da ilustre juíza, Dra. Zineide Cartapati Silveira Menesce negou provimento ao recurso ordinário e reformou a decisão de 1a instância para manter integralmente o trabalho fiscal.
2. Houve "reformatio in pejus", porque a decisão de Primeira Instância julgara procedente em parte o auto, mantida às fls., com a apreciação do recurso oficial.
Daí, a proposta da ilustre Representante Fiscal, Dra. Rosana Demétrio Fotopoulos de remessa do processo à Décima Câmara Especial "para que nova decisão seja proferida de acordo com o decidido em primeira instância.
Votou o ilustre juiz Relator Dr. Rosário Bendicto Pellegrini pelo conhecimento do pedido de revisão interposto pela autuada e provimento parcial, relevada a multa (artigo 627 do RICMS) e considerada a exclusão da exigência do imposto já decidida pela inferior instância.
Solicitei vista para examinar o incidente quanto à "reformatio in pejus" inadmissível conforme iterativa jurisprudência deste E. Tribunal (Ementário TIT,1979, Processo DRT-1-33699/73 CCRR 29-8-77, Ementa nº 1006, Rel. Dr. Paulo Celso Bergstron Bonilha).
Deixando, assim, de acolher a proposta da Dra. Representante Fiscal, acompanho o voto do ilustre juiz Relator no sentido do conhecimento do pedido de revisão da autuada e seu provimento parcial, relevada a multa (art. 627 do RICMS) e restabelecida a exclusão da exigência do imposto.
Plenário Antonio Pinto da Silva, 05 de novembro de 1996.
a) Álvaro Reis Laranjeira, Juiz com vista.
RESUMO DA DECISÃO: Pedido de Revisão. Provido parcialmente para manter a exclusão do imposto e, nos termos do art. 627 do RICMS/91, relevar a multa - Decisão unânime quanto ao mérito. Proc. DRT-1 n. 16791/92. Câmaras Reunidas.

RELATÓRIO
Tendo a decisão desta c. Câmara divergido quanto ao termo inicial da correção monetária, a autuada PEDE RECONSIDERAÇÃO dessa sentença.
A exigência é relativa a crédito indevido e a correção monetária está calculada a partir do mês de escrituração desse crédito, quando também a apuração apontaria saldo devedor, se fosse desconsiderado esse valor julgado espúrio.
O Relator do recurso ordinário, acompanhado pelo Dr. Atílio Pitarelli, dava parcial provimento ao recurso, sob a razão:
"Finalmente, o termo inicial da correção monetária está incorreto. O artigo 558, parágrafo 2º ,"e" do RICM/81 determina que a atualização monetária seja feita a partir do último dia do período em que se constatar a falta de pagamento. Ora, para a recorrente esta constatação só poderia ocorrer no momento do recolhimento normal do imposto, já no mês seguinte ao das notas fiscais impugnadas. A falta de pagamento do ICMS só pode ser verificada quando da apuração mensal, não no momento da operação" .
A recorrente argumenta no sentido de estar a jurisprudência deste E. TIT se construindo no sentido dessa fundamentação. Considera que a regra regulamentar estaria inovando, em contrária posição ao ordenamento legal. Enumera julgados que lhe são favoráveis.
A Sra. Representante Fiscal defende a correção dos cálculos, que obedeceram a norma do artigo 97 da Lei n. 6.374/89, que fixa como termo inicial o mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas "a", "b", "c", "d " e "g " do inciso II do artigo 85. Acrescenta que as GIAS de fls. revelam a ocorrência de saldo devedor, quando se subtrai o crédito impugnado.
É o relatório.Decido.

VOTO

Ao contrário do que defende a recorrente, a regra do Regulamento está conformada com o artigo 97 da Lei N. 6.374/89, "verbis":
"Artigo 97 - O débito fiscal, não liquidado nas épocas próprias, fica sujeito à correção monetária no seu valor.

Parágrafo 1º - O débito fiscal corrigido monetariamente deve ser:
1 - relativamente ao imposto, o resultado da multiplicação do débito pelo coeficiente obtido com a divisão do valor nominal de uma UFESP no mês em que se efetive o pagamento:
a) "omissis"
b) "omissis"
c) pelo valor da mesma UFESP no mês em que, desconsiderada a importância creditda, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas "a", "b", "c", "d " e "g" do inciso II do artigo 85;

A alínea "e" do item 2 do parágrafo 2º do artigo 558 do Regulamento do ICM, na redação do Decreto Nº 30.554, de 2.10.89, didaticamente, regula:

" e) no último dia do período em que se constatar a falta de pagamento do imposto, na hipótese do inciso II do artigo 85 da Lei Nº 6.374, de 1º de março de 1989".

É, pois inatacável a conclusão desta 8a. Câmara, porque "a falta de pagamento" referida na alínea "e" transcrita é aquela que se constata na apuração do imposto como quer o artigo 97 da Lei N. 6.374/89, supra-reproduzido.
A linguagem do artigo 97, por sua vez, é a mesma que a Lei N. 6.374/89 emprega na subseção "Dos Regimes de Apuração e do Pagamento do Imposto". Daí a segurança em concluir-se que a Lei e o Regulamento estão se referindo ao mês de apuração do imposto.

O próprio voto vencido menciona que : " A falta de pagamento do ICMS só pode ser verificada quando da apuração mensal, não no momento da operação". Ocorre que o momento da operação está dentro do mês da apuração

Isso posto, conheço do recurso legalmente interposto, e, no mérito, nego-lhe provimento.
Sala das Sessões, aos 13 de outubro de 1994.
a) Antonia Emília Pires Sacarrão, Relatora.

VOTO DE VISTA

No voto que proferi por ocasião do recurso ordinário, considerei incorreto o termo inicial da correção monetária do débito fiscal porque o artigo 558, parágrafo 2º , "e" do RICM/81, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 30.524, de 2 de outubro de 1989, falava em "último dia do período em que se constatar a falta de pagamento" do imposto .

Entendi então que esta falta de pagamento só poderia ser constatada no momento de recolhimento normal do imposto, em geral no mês seguinte ao de sua apuração , para as empresas sujeitas ao regime mensal de apuração.

O que afirmei naquela oportunidade é ainda o que penso a respeito do assunto. Porém, debates posteriores havidos nesta Câmara revelaram que há um tratamento especial no caso de imposto resultante de crédito indevido . O artigo 97, parágrafo 1º , 1, "c" da Lei n. 6.374/89 determina o início da atualização pela UFESP a partir do mês em que desconsiderada a importância creditada, o saldo se tornar devedor.

Como se vê, nesta hipótese específica não se leva em conta o mês da falta de pagamento, mas sim o da própria apuração. O que me induziu em erro no julgamento do recurso ordinário foi a péssima - leia-se: ilegal - redação do artigo 558 do RICM/81. Felizmente, com o novo RICMS a situação foi corrigida ( veja-se o artigo 631, parágrafo 2º, 2, "e" do regulamento).

Não concordo com a Relatora do pedido de reconsideração, Dra. Antonia Emília Pires Sacarrão, para quem "a lei e o Regulamento estão se referindo ao mês de apuração do imposto. "Apenas a lei a ele se refere; não o regulamento. Ocorre que o contribuinte está sujeito à lei e apenas a ela, segundo o princípio da estrita legalidade qie informa a matéria tributária. O regulamento não poderia ir além da lei, conforme determina o artigo 99 do CTN.

Penso, por fim, que a norma do artigo 558 não é dirigida precipuamente ao contribuinte, posto que fala de critérios de atualização do débito fiscal. Por isso, não se poderia invocar o artigo 112 do CTN neste caso.

NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Sala das Sessões, em 20 de outubro de 1994.
a) Sérgio de Freitas Costa, Juiz com vista.
RESUMO DA DECISÃO: Pedido de Reconsideração do contribuinte. Negado provimento. Decisão unânime. 8 Câmara - Proc.DRT-15 n. 876/91.

- COOPERATIVA - OPERAÇÕES COM SEUS ASSOCIADOS
- DEVIDO O IMPOSTO A PARTIR DO DECRETO-LEI Nº 406/68
- PROVIDO O PEDIDO DE REVISÃO DA FAZENDA - DECISÃO UNÂNIME.

A recorrida, através de ação declaratória, em julgamento perante o E. Supremo Tribunal Federal, obteve, em 1974, reconhecimento da não-incidência do ICM nas vendas de mercadorias "exclusivamente a seus associados, porque, já pertencendo elas aos cooperados, não ocorre o fato gerador do imposto".

Discute-se, agora, auto de exigência de ICM referente a notas fiscais emitidas em 12.01.89. A r. decisão revisanda da 4ª Câmara Especial, consagrando voto do i. Juiz Aldo Sedra Filho, reformando a decisão de primeira instância, cancelou a exigência do imposto e multa. Suas razões de decidir são, em resumo, as que se anotam.

Ao decidir o E. Supremo Tribunal Federal, na ação declaratória, pela não-incidência do imposto nas transferências de mercadorias da autuada, exclusivamente aos seus associados, não estabeleceu óbices temporais aos efeitos do decisório que ataca diretamente a natureza da operação, sem qualquer vínculo a fato gerador, mês ou exercício específico. Daí não se aplicar ao presente caso a invocada Súmula 239 do C. Supremo Tribunal - "a decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".

A natureza das operações realizadas pela autuada (vendas exclusivas aos cooperados ou associados) não foi contestada, permanecendo, pois a situação de fato. No, que respeita à alegada alteração legal decorrente do artigo 14 da Lei Complementar 24, de 07/01/75, ela não ocorreu no presente caso porque: 1 - a isenção prevista no DL 406/68, revogada pela Lei Complementar 24/75, não aproveitava, especificamente, as operações do presente feito - transferências de cooperativas para seus associados; 2 - ainda que assim não fosse, as alterações introduzidas "determinam a suspensão do imposto que deverá, afinal, ser recolhido pelo destinatário quando da saída subsequente, esteja esta sujeita ou não ao pagamento do tributo".

A TIT-13 formulou pedido de revisão, alegando divergência no critério de julgamento da decisão supra e o adotado pelas Câmaras Reunidas no Proc. DRT-10 nº 2741/89 - movido contra uma filiada da autuada. Esta decisão acolheu o voto do Dr. Rosário Benedicto Pellegrini que, além de excluir período decadencial, e acolhendo o voto do Dr. Luiz Fernando Mussolini Junior, decidiu pela exigência do imposto porque o Supremo Tribunal Federal, no R.E. 88.532, decidiu:

"ICM - A jurisprudência do STF se firmou no sentido de que, a partir do Decreto-lei nº 406/68, há incidência do ICM sobre ato cooperativo ainda quando praticado por cooperativas de consumo".

A recorrida apresentou suas razões, pleiteando a mantença da r. decisão revisanda, tendo, na oportunidade, oferecido parecer do ilustre Prof. Waldírio Bulgarelli, sustentando a existência de coisa julgada material - as operações de fornecimento das cooperativas aos seus associados estão fora da incidência do ICM. Cita decisões do Supremo Tribunal Federal, v.g., apontando que a Súmula 239 só não implica em reconhecimento da coisa julgada de decisão que não especifica o exercício da intributabilidade se sobrevier alteração na legislação antes considerada (RTJ 111/303), o que defende para o caso em julgamento.

A d. Representação Fiscal sustenta a não prevalência da coisa julgada no presente caso, posto que a ação declaratória da recorrida está fundada em legislação revogada pela Lei Complementar 24/75 e, entende, o seu artigo 14 determina a incidência de ICMS nas operações entre as cooperativas e seus associados. Assim sendo, a recorrida não está sujeita ao ICM em período anterior a 1975. Todavia, sujeita-se à exação a partir desta data. Citando outras decisões das Câmaras Sigulares, salienta que a decisão paradigmática oferecida no pedido de revisão é caso similar em que a ora recorrida foi vencida em seu reclamo. Pede a procedência do recurso de revisão.

Este é o relatório.

Sem dúvida há divergência entre a decisão paradigmática e a decidida neste processo. Presentes, assim, os pressupostos de admissibilidade, preliminarmente, conheço do recurso.

No mérito, ao contrário do que alega a d. Representação Fiscal, no caso em julgamento não houve modificação legal no que se refere à Lei Complementar 24/75, como bem decidiu a r. decisão recorrida.

Todavia, a despeito das bem lançadas razões do ilustre parecerista Prof. Dr. Waldírio Bulgarelli, e do voto vencedor do i. Juiz Aldo Sedra Filho na decisão ora revisanda, este C. Tribunal, na discussão em foco, vem se orientando segundo o paradigma ofertado, no sentido de reconhecer que, a partir da Lei Complementar 406/68 (artigo 6º, § 1º, I), é devido o imposto, no que acompanha o posicionamento do Excelso Pretório. Ainda recentemente, em caso da Cooperativa Sul Brasil de Mogi das Cruzes, este Tribunal, por unanimidade, decidiu pela incidência do imposto (Proc. DRT-13 nº 3420/90, julgado em 15/08/95).

Em razão do exposto, consoante a jurisprudência deste Tribunal, entendo que deve ser dado provimento ao recurso para restabelecer a exigência fiscal.

Plenário "Antônio Pinto da Silva", 29 de agosto de 1995.

a) Yonne Dolacio de Oliveira, Relatora.

- IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
- OPERAÇÕES COM FEIJÃO REALIZADAS POR ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
- INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO
- NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO
- DECISÃO NÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

1. No dia e hora designados, a Contribuinte, que protestara pelo direito de produzir alegações, compareceu à Sala de Sessões da 2. Câmara Efetiva, representada por seu dvogado e patrono, que se desincumbiu de suas obrigações, e requereu a juntada de memorial aos autos, o que foi deferido.

2. A matéria que se discute nestes autos já foi bastas vezes apreciada e decidida por este Tribunal. E da sua importância não se deve duvidar. Está em jogo, como autuada, o Serviço Social da Indústria - S E S I - ENTIDADE criada, tendo por objetivo principal a Educação e Assistência Social , sem fins lucrativos, editada pelo Decreto-Lei nº 9403, de 25 de Junho de 1946, praticamente há meio século. Surgiu a mencionada Entidade poucos meses após o término da Segunda Guerra Mundial, ocorrido em 05 de Maio de 1945. E não seria crível que se omitisse o nome do seu idealizador e criador, o finado Roberto Simonsen, líder da Indústria Brasileira, o pioneiro de inúmeras realizações no campo para que foi criado o citado S E S I.

3. O Relatório junto aos autos, da lavra do primitivo Juiz Relator, o Dr. Celso Alves Feitosa, e que, por razões de fôro íntimo deu-se por impedido para proferir seu voto, a matéria foi tratada com objetividade e capacidade indesmentida de seu primitivo Juiz Relator. Assim, nada me cabe acrescentar ou modificar no citado Relatório, que adoto, e passo a proferir o voto.

4. No ano de 1992 o SESI - SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - editou uma longa e instrutiva publicação mostrando a Natureza, o Alcance e a Realização de seus objetivos, de caráter eminentemente social. A publicação em apreço revela a dimensão e o alcance dos serviços e benefícios que o SESI oferece aos industriários e seus dependentes. O SESI partiu do reconhecimento de que os operários necessitavam de suporte para melhor viver e melhor produzir, e que era preciso diminuir a distância entre Empregados e Empregadores, que sem dúvida alguma contribuem para o aprimoramento dos serviços de que é naturalmente a nossa Sociedade.

5. O memorial oferecido pelo douto advogado e procurador do SESI, cuja juntada aos autos foi deferida, revela a sua longa e trabalhosa caminhada, ao longo deste meio século de existência exemplar, deixou demonstrado, com apoio na vigente Constituição Brasileira, bem como nas que a antecederam, que a Entidade, por não alimentar fins lucrativos, e observar os requisitos do art. 14 e respectivo § 1º do Código Tributário Nacional, bem como serem as normas da atual Carta Magna, revela que os fornecimentos de mercadorias feitos pelos Estabelecimentos não são, nem podem ser fato gerador do ICM e ICMS ora exigidos.

6 Muito teria que me alongar, citando e transcrevendo trechos de doutrinadores e magistrados, uns e outros em todos os escalões, para chegar à conclusão de que a acusação fiscal não pode prosperar, neste campo. Este Tribunal já se manifestou - ao que me recordo - bastas vezes favoravelmente ao SESI.

7. Em tais condições, o meu voto é no sentido de dar integral provimento ao recurso ordinário, sem me envolver na análise da Preliminar e do Mérito, visto como, uma e outra atingem o mesmo alvo, ambas as duas se confundem, pelo que a acusação fiscal é insubsistente.

Sala de Sessões, em 16 de novembro de 1995.

a) Rosário Benedicto Pellegrini, Relator.

1. Solicitei "vista" dos autos, por manter entendimento diverso do esposado pelo ilustre relator, Dr. Rosário Benedicto Pellegrini, que admito adotar tese que tem merecido a aprovação de renomados tributaristas e inúmeros senhores juízes, quer na área Administrativa, como no próprio Judiciário.

2. Adianto que, a exemplo do nobre relator, também ratifico os termos do relatório montado pelo primeiro juiz designado, Dr. Celso Alves Feitosa que, por derradeiro, se declarou impedido de oficiar nos autos.

2.1- Assunto sobejamente conhecido, porque já discutido à exaustão neste Tribunal, não exige que se particularizem detalhes sobre sua estrutura, para se emitir um juízo de valor.

2.2- Com efeito, filio-me à corrente que pensa ser inadmissível a pretendida imunidade, com o advento da Nova Carta Magna, posto que, consoante foi bem levantado pela fiscalização, o artigo 150, inciso VI, alínea "c", conquanto tenha mantido o princípio da imunidade, em seu § 4º faz a seguinte ressalva:

"As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, as rendas e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas".

2.2.1- Dessume-se daí, que a preocupação do constitucionalista foi manter ao largo da tributação as operações praticadas pelas entidades assistenciais, desde que exclusivamente relacionadas com suas finalidades assistenciais. Assim, é válido pensar-se que se a entidade se dedicar à fabricação dos produtos que vende, a renda daí oriunda estará albergada pelo benefício fiscal.

2.3- E ainda, a própria CF, em seu artigo 151, inciso III, prevê:

"É vedado à União instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".

2.3.1 - E quanto à competência para tributar operações com a circulação de mercadorias, por força do artigo 155, inciso I, alínea "b", é exclusiva dos Estados e do Distrito Federal.

2.4 - Considere-se, igualmente, o princípio igualitário consagrado no artigo 150, inciso II, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

2.5- Caem por terra, portanto, as teses relacionadas com direito adquirido ou decisões favoráveis reconhecidas pela Consultoria Tributária, eis que todas essas manifestações vieram a lume na vigência da Constituição Federal anterior.

2.6- No caso dos autos, não remanesce qualquer dúvida de que as operações impugnadas estão rigorosamente sujeitas à incidência do ICMS, até por afirmação da própria recorrente que, em suas alegações, reconhece que pratica atividades tributadas, conforme se vê , "in verbis":

"O impugnante, para a manutenção, aprimoramento e ampliação dos seus serviços que presta aos seus beneficiários (educação, assistência médica, odontológica, creche, esportes, lazer e outros), precisa, além das contribuições que recebe das indústrias, auferir outras receitas".

"Assim é que o Impugnante, através das atividades de seu Restaurante, angaria recursos que se destinam exclusivamente para os fins acima mencionados".

2.7- Ora, se a atividade executada pela recorrente proporciona algum lucro, não é exato que simplesmente presta um serviço a seus beneficiários.

2.8- As mesmas regras de natureza constitucional se aplicam às operações com as entradas de feijão, posto que a recorrente, a exemplo de qualquer outro contribuinte, nas operações da espécie, atua como mero responsável pelo recolhimento do imposto devido nas operações anteriores.

2.8.1- Mercê do diferimento previsto para as operações com o feijão, o produto chega ao contribuinte varejista desonerado do tributo, ficando transferida a responsabilidade pelo recolhimento na operação que antecede à final, não havendo, por conseguinte, que se falar em imunidade ou isenção, até porque, não houvesse a lei diferido o seu pagamento, ao ser adquirido o produto, nessa fase preliminar à saída ao consumidor final, o custo da mercadoria seria maior. Ao ser adquirido o feijão pelo contribuinte varejista, naquele momento, em seu custo já se acha embutido o valor do ICMS.

3. Assim, pelo exposto e por tudo quanto consta dos autos, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mais uma vez impetrando escusas ao distinto relator, Dr. Rosário Benedicto Pellegrini.

Sala das Sessões, 21 de novembro de 1995.

a) Albino Cassiolatto, voto em separado.

1.- Através do voto que proferi, na qualidade de Juiz Relator, acolhi a pretensão da Contribuinte e dei provimento ao Recurso Ordinário.

2.- Da conclusão do voto que proferi, divergiu o nobre Juiz, Dr. ALBINO CASSIOLATTO.

3.- Li atentamente os fundamentos do seu voto e, com a devida vênia, divirjo do mesmo, através das linhas que se seguem.

4.- Segundo entendo, a IMUNIDADE reconhecida em favor do SESI, pela Constituição de 1967, em seu artigo 19, inciso III, alínea "c", permanece em vigor - perante a vigente Constituição de 1988, consoante o artigo 155, inciso VI, alínea "c" e § 4º .

5.- ALIOMAR BALEEIRO, citado pelo Professor RUY BARBOSA NOGUEIRA, em LONGO PARECER, publicado na Revista editada pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário, assim preleciona: -

"Os partidos políticos como instrumentos de governo, e as instituições de educação ou de assistência social, como auxiliares de serviços públicos, não têm capacidade econômica para pagar impostos. Não visam a lucros ou a remuneração dos indivíduos que as promovem ou as mantêm. Isso, porém, não deve ser entendido como PROIBIÇÃO DE COBRAREM AS INSTITUIÇÕES PREÇOS DE SEUS PRODUTOS E SERVIÇOS COMO FONTES DE RENDA, PARA SUA EXPANSÃO E MANUTENÇÃO. O QUE SE LHES VEDA É A DISTRIBUIÇÃO DESSAS RENDAS COMO LUCROS, PERCENTAGENS, COMISSÕES, ETC., a seus diretores, administradores, fundadores, membros do Conselho Fiscal, etc. A imunidade é da instituição e só dela saem reflexos para terceiros".

6.- O Ministro OSWALDO TRIGUEIRO, no seguimento das considerações do Ministro ALIOMAR BALEEIRO, assim se expressa:-

"Parece-me certo que o ICM não grava o patrimônio, nem as rendas, nem os serviços do SESI. Ele recai sobre a comercialização de bens de consumo e é na verdade, pago pelo consumidor".(pag. 220) Op. Cit.

7.- GANDRA MARTINS, citado por JOSÉ MANOEL DA SILVA, em escrito publicado no Atual vol. 14 de Direito Tributário, pág. 161/164, assim se expressa:-

"No dizer de GANDRA MARTINS, in "Comentários à Constituição do Brasil, vol. VI, tomo I, pp. 184/185", todos os requisitos foram recepcionados pela atual CF/88, ficando certo, ainda, que as expressões "sem fins lucrativos" estão implicitamente contempladas no texto anterior. E é curial que os requisitos do artigo 14 do CTN vigoram regularmente, hoje. Assim, falar-se em mudança de legislação constitucional pelo fato de se aludir a "finalidade" em lugar de "diretamente relacionadas com os objetivos institucionais das entidades" é o mesmo que emprestar novo perfil e nova estrutura, à base de filigranas".

8.- A imunidade, para surtir efeito, há de consubstanciar-se em texto constitucional. E é certo que toda ordenação se põe na medida em que busca um fim. Daí o haver assinalado LOPES DA COSTA que para dispor é indispensável um fim. Não se concebe ordem sem finalidade. Se assim o é, por correto que a inserção do instituto da imunidade no teor constitucional tem um objetivo ou fim. Não se admite o acolhimento no discurso legal constitucional de um comando sem que nele insitamente se encontre uma finalidade. RUBENS GOMES DE SOUSA, fazendo notável estudo sobre a imunidade prevalecente para o papel, enfatizou ao início de seu parecer que "toda imunidade tem um sentido finalístico" ( apud JOSÉ MANOEL DA SILVA, op. Cit.)

9.- Se bem analisado o caso da imunidade relativa aos entes de assistência e educativos, no confronto sério dos textos da Constituição/88 e da Constituição/67, nenhuma alteração ou modificação houvera, quer no sentido meramente vocabular, quer no sentido exegético da fraseologia empregada no discurso constitucional. Vale dizer que, no caso do SESI, o aresto do STF quanto ao reconhecimento da imunidade do ICM, no relato de BILAC PINTO, continua a prevalecer, a menos que se pretendesse introduzir algo de normalmente se faz nas hipóteses em que o poder fazendário objetiva alcançar resultado arrecadatório de uma exação cujo fim é nefasto à coletividade" (op. Cit), pág. 164.

10.- Penso que, socorrendo-me das lições dos doutos, haver respondido às objeções sérias do voto em separado da lavra do conceituado juiz doutor Albino Cassiolatto.

11.- Encerro estas considerações trazendo ainda à baila a palavra sempre autorizada e equilibrada do nobre Juiz Doutor JOSÉ MANOEL DA SILVA:- "As próprias CC.RR. do TIT em DRT-1-32467 julgado em sessão de 09/03/93, sufragaram a tese aqui perfilhada. E o fizeram por votação unânime. Ou seja, vicejou no dito aresto a tese segundo a qual nenhum óbice resultara da mudança do texto constitucional relativamente ao texto constitucional anterior. As Constituições Federais, a em vigor e a anterior, fazem "pendant" quanto à inteligência da matéria e a fraseologia nada influira respeitantemente ao discurso constitucional adotado" (op. cit. págs. 163/164).

12.- Mantenho, pois, o voto que proferi na qualidade de Relator.

Sala de Sessões, em 23 de Novembro de 1995.

a) Rosário Benedicto Pellegrini, Complementação de voto.