Elaboração:
Luiz Antonio Castelo Branco (AFR - Assistente Fiscal da DIPLAT)
José Antonio Moraes Salles (AFR - Assistente Fiscal da CT)
Renato Scoleso (AFR - Consultor Tributário)

Colaboração:

IMPORTAÇÃO - VEÍCULO AUTOMOTOR - OPERAÇÃO REALIZADA POR PARTICULAR - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO - PEDIDO DE REVISÃO DA FAZENDA PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

1 - Inconformada com a decisão unânime da C. 3ª Câmara Especial, na atual composição, relatando o Dr. Sundfeld Silva, que deu provimento ao Recurso Ordinário do particular, para decretar a inexigibilidade do ICMS sobre a operação em foco e a improcedência da ação fiscal, a Fazenda Pública manejou o presente Pedido de Revisão, argüindo discrepância de critérios jurídicos de decidir com aqueles adotados nos processos DRT-1-14328/93 (2ª Câmara, atual mandato, rel. o Dr. Tabajara A. de Carvalho) e DRT-15 - 688/94 (2ª Câmara, mandato anterior, rel. o Dr. Paulo Bonilha), trazendo, ademais, decisões em sentido desfavorável à tese do contribuinte, emanadas das 1ª e 2ª Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

2 - Recurso contra arrazoado com a reiteração dos argumentos primeiros.

3 - Às fls., há notícia firmada pelo Dr. Ronaldo Natal, Procurador do Estado, no sentido de que o Recurso Especial, intentado pela Fazenda Paulista diante do STJ, contra a decisão da 18ª Câmara Civil do C. TJSP, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em relação ao caso presente, foi provido, cassando-se a ordem.

Não consta irresignação do contribuinte quanto ao aresto da Corte Federal.

4 - Vistos e relatados, DECIDO.

5 - O Pedido de Revisão é de ser admitido, porque há efetivo contraste entre as razões jurídicas de decidir assumidas pela C. 3ª Câmara Especial e aquelas expendidas nos acórdãos paradigmáticos, cuidando-se de matéria exclusivamente de direito.

6 - Conheço, pois, do apelo, e, embora ressalvando minha posição pessoal sobre a "quaestio", que é pela não-incidência do ICMS nas importações feitas por particulares de bens para seu uso, no escólio dos eminentes profs. Gandra Martins e Alcides Jorge Costa, estou em que o recurso merece provimento, por ser esta a posição majoritária deste Plenário e estar cristalizando, na mesma direção, o entendimento do Egrégio STJ.

É como voto.

Plenário Antônio Pinto da Silva, em 1º de abril de 1997.

a) Luiz Fernando Mussolini Júnior, Relator.

1 - Pelas razões expostas em seu douto voto, que releio, o ilustre Juiz Luiz Fernando Mussolini Júnior conhece do pedido de revisão interposto pela Fazenda do Estado e lhe dá provimento.

2 - Saliento que, conforme acórdão do E. Tribunal de Justiça, juntado pelo recorrido e informações posteriormente prestadas pela douta P.F.E., a matéria aqui discutida é objeto do Mandado de Segurança n. 407/93, impetrado pelo autuado contra o Delegado Regional Tributário da Capital (6ª Vara da Fazenda Pública). A decisão de primeiro grau, desfavorável ao impetrante, foi reformada pelo E. Tribunal de Justiça, mas restabelecida pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Como anotado pelo ilustre Relator deste pedido de revisão, não consta irresignação do ora recorrido "quanto ao aresto da Corte Federal". Peço licença ao ilustre Relator para acrescentar que também não consta tenha transitado em julgado esse v. acórdão, publicado em 16/9/96, pelo qual foi provido o Recurso Especial nº 96.089, manifestado pelo Estado de São Paulo.

3 - Tenho sustentado a tese que é inadimissível, em princípio, o recurso a este E. Tribunal administrativo, se o contribuinte já optou pela via judicial para discutir a mesma questão de fato e de direito.

E a razão fundamental deste meu entendimento é a supremacia da decisão judicial. Se esta, como resulta da Constituição, sempre se sobrepõe à decisão administrativa, torna-se inócua decisão administrativa favorável à Fazenda do Estado sobre matéria objeto de ação judicial.

No âmbito do E. Conselho de Contribuintes já há decisões nesse sentido (cfr. Acórdãos ns. 101-88.702, de 23.08.95, 107-3.153, de 11/07/96, e 103-17.994, de 11/11/96, cujas ementas se encontram publicadas na RDDT 7/190, 18/186 e 18/190).

Também a Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro assim já decidiu, aliás com o beneplácido do C. Superior Tribunal de Justiça (veja-se, a respeito o v. acórdão proferido no Recurso Especial nº 12.184 - RJ, provendo o recurso do Estado do Rio de Janeiro e reformando decisão do E. Tribunal de Justiça, por violação do art. 38, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80, uma vez que, tendo as impugnações aos autos de infração se reportado exclusivamente ao tema sobre o qual já havia decisão judicial, "o processo administrativo-fiscal estava mesmo prejudicado por falta de objeto" - RDDT 8/133-135).

4 - Em face do exposto, não podendo decisão deste E. Tribunal contrariar eficazmente decisão judicial e versando a discussão travada nestes autos sobre a mesma questão de fato e de direito submetida ao crivo do Poder Judiciário (legitimidade, ou não, da cobrança do ICMS na importação de bem por simples particular) concluo que o recurso ordinário era incabível, por falta de objeto, e, em consequência, a r. decisão de fls. é absolutamente ineficaz, devendo ser assim declarada, de ofício, por este C. Plenário.

5. Se vencido nesta questão, antecipo meu voto sobre o mérito do pedido de revisão da Fazenda do Estado.

Não obstante a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e a orientação que tem prevalecido sobre a matéria neste C. Plenário, ainda não me convenci especialmente em face do disposto no art. 155, II, e § 2º, XII, "a", da CF/88 - da legitimidade da cobrança do ICMS na importação de bem realizada por simples particular, na qualidade de usuário final, anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 87/96.

Assim, se instado a me manifestar sobre o presente recurso administrativo, dele conheço, como o ilustre Relator, por ser evidente a discrepância de teses jurídicas. Mas, não havendo notícia de trânsito em julgado da decisão favorável à Fazenda, voto pelo seu desprovimento.

Plenário "Antônio Pinto da Silva", em 03 de abril de 1997.

a) Antônio Carlos da Silva, Juiz com voto em separado.

1. Pedi vista dos autos para manifestar-me sobre a celeuma criada na discussão da presente autuação face à notícia de ação judicial proposta pelo mesmo contribuinte para a discussão do objeto da imposição.

2. Aqui, então, resta a distinguir a questão tributária e a questão processual.

Mesmo observando que o recurso e sua resposta nada mais argumentam senão sobre a matéria tributária, pela ordem, trato primeiro da questão processual.

3. A discussão da possibilidade de discussão administrativa no curso de ação judicial é fruto da interpretação apressada da ordem instalada no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 6.380/80, que disciplina as execuções fiscais, e que textualmente coloca:

"Artigo 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto."

4. Para explicá-la, entendo necessária a devida análise literal, contextual e sistemática da norma.

5. Observo, a primeiro, que o artigo fixa a matéria de que trata nos limites da própria finalidade de sua Lei, qual seja sobre a restrição à discussão da "Dívida Ativa da Fazenda Pública", como inscrito.

Temos, então, que recorrer ao conceito de "dívida ativa".

Quer pelo artigo 201 do CTN, pelo qual "constitui dívida ativa tributária a proveniente do crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular."

Quer pela referência da própria Lei nº 6.380/80, à definição da Lei nº 4.320/64, pela qual "Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributo e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa NãoTributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de ...", como consta do § 2º, do artigo 39 do citado diploma.

Em ambas as definições observo uníssona referência à origem da dívida no "crédito tributário".

6. Nesse ponto, temos que recorrer ao sistema instalado pelo Código Tributário Nacional, no quanto fixa, reconhecidamente, as normas gerais sobre "tributos", como manda a Constituição Federal, e daí seguirmos a ordem estabelecida pelo Codex: da admissão da obrigação tributária; para a fixação do fato gerador da incidência; pela constituição do crédito tributário pelo lançamento; para permitir a cobrança do tributo - artigos 113 e § 1º, 114, 142 e 141.

E, mais ainda, temos que entender a constituição desse "crédito tributário", para o que a lei exige um "procedimento administrativo", chamado "lançamento", sujeito a impugnação do contribuinte e consequente reforma por decisão administrativa ou reforma de ofício, nos termos da lei.

Considero, ainda, entre as causas suspensivas da exigibilidade desse crédito, a previsão legal das reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo - artigo 151, III.

Assim, no curso do procedimento de reclamação administrativa, não há que se falar em fluência de prazo para pagamento do tributo, exigência que está suspensa.

7. Tais referências me levam a concluir que só há "Dívida Ativa" após o julgamento regular e final dos recursos admitidos pelo ordenamento administrativo, já que diz, o artigo 201 do CTN, que é dívida ativa tributária aquela proveniente de débitos dessa natureza, regularmente inscrita, "depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular".

Daí, defendo a posição de que a determinação contida no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 6.380/80 não se aplica à hipótese de recursos que discutem o auto de infração, uma vez que, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não há que se falar em "dívida ativa", não se aplicando então ao caso as disposições do referido diploma, de finalidade específica regulamentar para o procedimento de execução dos débitos públicos.

8. Mais que isso, ouso entender que, antes da "decisão final em processo regular", ocorre a falta de interesse processual e consequente carência da ação para discutir sobre a legalidade da imposição, uma vez que ainda não confirmada sua exigência.

Assim entendo, sem medo de afrontar a garantia constitucional ao livre acesso ao Judiciário, porque não há ainda lesão ou ameaça ao direito pela cobrança do tributo, justamente porque suspensa a exigibilidade e não confirmada a imposição.

E, se mesmo assim admitida a discussão da declaração contida no próprio auto de infração, então não se lhe aplica a regra do parágrafo único, do artigo 38 em comento, porque não se refere à "dívida ativa" e sobretudo, porque igualmente há a garantia constitucional do devido processo legal e do exercício do contraditório e da ampla defesa, que protege as partes para a discussão em qualquer instância.

9. Mais que isso, na presente atualidade encontra-se expresso o reconhecimento da importância da decisão administrativa para a declaração da obrigação tributária pela constituição definitiva do crédito tributário, como restou consagrado na Lei nº 9.430/96, que condiciona, procedentemente, a imputação penal à definição administrativa sobre a cobrança.

Procedentemente dito, porque o Judiciário só poderá examinar a legalidade da medida tomada, mas cabe ao Executivo a decisão sobre a própria constituição do crédito.

Invoco o princípio da legalidade que informa o Direito tributário e que obriga ao procedimento estabelecido em lei para a regular constituição de suas obrigações.

Assim, não pode um juiz constituir o crédito tributário; tal atividade é funcional e institucionalmente reservada ao Executivo, por meio de funções típicas, cabendo ao Judiciário somente o reconhecimento da procedência ou improcedência da imposição.

10. Assim, rendendo homenagens ao encaminhamento jurídico lançado pelo I. Juiz oficiante nos autos para defender a posição contrária, ousando dele discordar e, tomando por fundamento as colocações que acima declinei, insistir, na possibilidade, senão na própria necessidade do procedimento administrativo regular para decidir os recursos sobre imposição de tributo por auto de infração, tornando definitiva a constituição ou o cancelamento do crédito, inclusive com a solução da pendente suspensão de sua exigibilidade.

11. Vencida a preliminar e passando ao exame do próprio recurso, como entendo que deva o processo administrativo ser resolvido independente do processo judicial, tenho, com o I. Juiz Relator, que o recurso deva ser conhecido e, no mérito, reconhecendo provimento, para reformar a decisão recorrida e manter a imposição fiscal inicial.

Plenário Antônio Pinto da Silva, em 07 de abril de 1997.

a) Eliana Maria Barbieri Bertachini, Juíza com voto em separado.

Resumo da Decisão: Pedido de Revisão da Fazenda Provido Decisão unânime Proc. DRT-1 nº 12312/93, julgado em sessão de CC.RR., em 07/04/97.

Comandos auxiliares:

Elaboração:
Luiz Antonio Castelo Branco (AFR - Assistente Fiscal da DIPLAT)
José Antonio Moraes Salles (AFR - Assistente Fiscal da CT)
Renato Scoleso (AFR - Consultor Tributário)

Colaboração:

IMPORTAÇÃO - Falta de recolhimento do imposto por Guia Especial - Não atendidas as condições para o gozo dos incentivos BEFIEX - Procedimento baseado em mandado de segurança negado pelo T.J. - Desprovido o recurso - Decisão não unânime.

Relatório

A empresa foi autuada sob o fundamento de haver cometido falta de recolhimento de ICMS, por guia especial, referente ao desembaraço de mercadorias, objetos de notas fiscais de entrada.

Em defesa, alega que a importação operou-se dentro do Programa Befiex (Decreto-lei nº 1.219/72, Lei Complementar nº 4/69 e Decreto-lei nº 406/68), com isenção tributária. Diz que a isenção automática anteriormente existente incorporou-se ao patrimônio da autuada e pelo prazo de seu projeto (dez anos), por ser esta uma isenção onerosa, eis que havia a contra-partida da exportação de determinado valor para permitir o gozo das isenções fiscais.

Cita a Súmula nº 544 do STF, o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, bem como acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O fisco rebate a argumentação do contribuinte, salientando que decisão unânime do TJSP denegou a Segurança e cassou a liminar concedida, sendo que o AIIM foi lavrado para se evitar a caducidade da ação fiscal, uma vez que a autuada recorreu ao STF.

Decisão de fls. julga procedente o AIIM mantendo as exigências tributárias.

Contribuinte junta aos autos decisão da 1ª Câmara Especial do TIT (proc. DRT-14 nº 73/90, sessão de 13-11-92) tendo o fisco assinalado a existência de contenda no Judiciário.

Em grau de recurso, contribuinte reitera as alegações de defesa, valendo-se da doutrina de Baleeiro, art. 178 do CTN, esclarecendo que não poderia vingar a revogação de isenção posterior, ou perda de eficácia do benefício a que tinha direito, destacando, outrossim, o art. 41 das Disposições Constitucionais Transitórias.

Seguem-se novos esclarecimentos fiscais, que leio para os nobres pares, encerrando-se o relatório.

Há protesto por sustentação oral.

A matéria de que versam os autos é sobejamente conhecida dos ilustres pares, qual seja a aplicação de isenção de ICMS na importação de produtos isentos em razão da concessão de benefícios fiscais do Programa Befiex, por força da Lei Complementar nº 4/69 e Decreto- lei nº 406/68.

Tenho ponto de vista firmado sobre a lide, no sentido de que aplica-se, à espécie vertente, a Súmula nº 544 do STF, "verbis": "Isenções tributárias concedidas sob condição onerosa não podem ser livremente suprimidas".

Além disso, aplica-se o disposto no § 2º do art. 41 do ADCT à Carta de l988, "verbis": a revogação não prejudicará os direitos que já tiverem sido adquiridos àquela data, em relação a incentivos concedidos sob condição e com prazo certo".

Calha, ainda, lição doutrinária de A.R. Sampaio Dória (RDT nº 38, págs. 37 e seguintes), Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., p. 592).

A vinculação da isenção do ICMS sobre o imposto de importação de mercadorias, outorgou ao ICM (prevalecente para o ICMS) todos os efeitos deste, pois passou a ser decorrência do compromisso assumido pela recorrente (Programa Befiex).

Em termos de direito adquirido, oportuno destacar as normas insculpidas na CF 1967 (art.153, § 3º) e 1988 (art. 5º, XXXVI), bem como doutrina de Arruda Alvim (apud. Vitório Cassone, ed. Atlas, Direito Tributário, 1986, pág. 69), Hugo de Brito Machado (Direito Tributário Brasileiro, RT, l933, pág. 141 e RDP vol. 21, pág. 175), Caio Mario da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, 4ª ed., Forense, RJ, 1974, págs. 151/152), C.A., Bandeira de Mello (Elementos de Direito Administrativo, RT, 1ª ed. 1980, pág. 230) Souto Maior Borges ("Princípios Constitucionais Tributários e Competência Tributária", RT, 1986, pág.11).

A questão da competência outorgada às pessoas jurídicas de direito público interno para instituir tributos (ou isenções), compreendida no pacto federativo, corrobora as assertivas apontadas, pois a União, à época, detinha competência para instituir isenções estaduais (como foi o caso da lei Complementar 4/69).

Saliento que a circunstância de que o Tribunal de Justiça denegou Segurança impetrada pelo recorrente não constitui óbice para apreciação da lide administrativa, haja vista que o próprio fisco informa que "resta agora aguardar o pronunciamento do S.T.F.", ou seja, inexiste prova de coisa julgada.

Face ao exposto, dou provimento ao recurso.

Sala das Sessões, 7 de junho de 1994.

a) José Eduardo Soares de Melo, Relator.

Pedi vista dos autos, após o voto do Juiz José Eduardo Soares de Melo, para melhor examinar a questão dos incentivos com prazo certo- BEFIEX.

Nos autos, constato existir decisão do Poder Judiciário, no sentido de ser válida a exigência do imposto, por Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Não trouxe para os autos a recorrente qualquer prova no sentido de que tal decisão tenha sido mudada, ou pelo menos tenha sido apresentado recurso, inobstante tenha sido proferida em 20/02/91, pelo que, pedindo vênia ao ilustre relator, curvo-me ao decidido pelo Poder Judiciário.

Meu voto é, então, pela negativa de provimento.

Sala das Sessões, 19 de julho de l994.

a) Celso Alves Feitosa, Juiz com voto em separado.

Pedi vista dos autos para melhor inteirar-me das situações jurídicas emergentes, eis que o contribuinte, com justo apego, arrimava-se em magistério inatacável de grandes mestres do direito. Se sujeitara-se o interessado a condições onerosas, para gozo de benefícios, no caso a isenção, tal circunstância não poderia ser afastada unilateralmente pelo poder tributante.

Por isso que o culto Dr. José Eduardo Soares de Melo afeiçoou-se às razões de resistência do contribuinte e deu por provido o recurso da parte.

Todavia, o Dr. Celso Alves Feitosa, em voto de vista, com argúcia, observou que fora negada segurança pleiteada pela parte, exatamente sobre o tema, oportunidade em que, na ação intentada, se entendeu ser devido o imposto.

É verdade que a recorrente menciona a interposição de recursos, no sentido amplo, tanto quanto é vero que, até o momento, nada trouxe aos autos que pudesse dar novo ou diferente curso à pretensão fazendária .

Posto isso acompanho o voto do Dr. Celso Feitosa e repilo as razões de resistência da autuada, negando provimento ao recurso.

Sala das Sessões, 1º de novembro de l994.

a) Adermir Ramos da Silva, Juiz com voto emseparado.

RESUMO DA DECISÃO: Recurso Ordinário. Negado provimento. Decisão não unânime. 2ª Câmara. Proc. DRT-5 nº 12407/91.