CÂMARAS JULGADORAS
DECISÃO NA ÍNTEGRA

Boletim TIT 281/94, de 19-11-94 - DOE de 19-11-94.

CRÉDITO INDEVIDO

- APROPRIADO PELO CONTRIBUINTE NO PERÍODO DE 8/88 A 6/90
- DECORRENTE DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA, NAS ENTRADAS INTERESTADUAIS, EM RELAÇÃO A ALÍQUOTA INTERNA
- PRETENSÃO QUE NÃO ENCONTRA FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO
- PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO
- DECISÃO NÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

A matéria objeto do lançamento é pôr demais conhecida, correspondendo a crédito indevido, decorrente de diferença de alíquota, pôr compras interestaduais, em relação a alíquota interna estadual.
O período abrangido é assim descrito: 8/88 a 3/89 e 4/89 a 6/90.
O pedido de reconsideração decorre de decisão não unânime proferida pôr esta 2ª Câmara, em sessão de 30.1.92, onde, com exceção do Relator José Eduardo Soares de Melo, os votos foram no sentido da manutenção do lançamento.
O pedido de reconsideração adotou a mesma linha do recurso ordinário, que leio para conhecimento dos demais membros desta Câmara.
Registra-se nesta oportunidade o seguinte trecho do recurso:
"Declarada inconstitucionalidade, à luz das normas então vigentes, a superveniência de texto constitucional diverso, não tem o condão de reconduzir à eficácia o texto tido como irregular. Assim, com a Emenda n. 23/83, nasceu um direito subjetivo à edição de alguma norma que adequasse a sua aplicação; ou seja, a partir da data de sua vigência (1/1/84) deveria ter sido baixada expressa Resolução do Senado Federal, embasada nessa nova disposição, para validar tal pretensão. E isso não ocorreu até o esgotamento da eficácia desse texto constitucional (ou seja, até o início de vigência da nova Carta Política, de 1988). Portanto, declarada inconstitucional a Resolução n. 7/80, prevaleceu a regra ditada pela redação original da Resolução n. 129/89, com a majoração ditada pela Resolução n. 364/83, ou seja, a alíquota, nas operações interestaduais, remanesceu fixada em 17%, de forma uniforme, mesmo na vigência do texto já alterado pela Emenda Constitucional n. 23/83."

V O T O
Na ocasião do julgamento que redundou na decisão recorrida, votei no sentido da manutenção do lançamento, diante da pacífica jurisprudência sobre o tema, no sentido da inviabilidade do lançamento do crédito.
Nesta oportunidade mantenho o meu voto, após receber o recurso de reconsideração, apontando alguns dos julgados sobre o tema:
"ICM - DIREITO AO CRÉDITO - DIFERENÇA PÔR ALÍQUOTA REDUZIDA - PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE.
ICM. Mercadoria adquirida sob o regime de alíquota reduzida. Pretendido reconhecimento do direito ao crédito da diferença. Alegação de contrariedade ao princípio da não- cumulatividade, que objetiva tão-somente permitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo produção-distribuição-consumo, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior à alíquota máxima prevista em lei, resultado que não se inviabiliza pela denegação do pretendido crédito. Recurso extraordinário não conhecido" (Ac. un. da 1ª T. do STF - RE 01229357/210 - Rel. Min. Ilmar Galvão - j. 31.3.92 - DJU 24.4.92, pág. 5.379 - ementa oficial).
"ICM - ALÍQUOTA REDUZIDA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 23/83. ICM - Diferença de alíquotas entre o Estado produtor e o de revenda. Ação declaratória objetivando o reconhecimento do direito de crédito da diferença, face ao princípio da não-cumulatividade do imposto da operação anterior. Até o advento da Emenda Constitucional n. 23, em vigor a partir de 1º.1.84, era legítimo o crédito, tanto em caso de isenção como no de diferença de alíquotas. A parte final contudo, que a isenção ou não- incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes. Inexistência, `in casu', de norma legal em contrário. Reconhecimento do direito ao crédito, pois, apenas em relação a operações realizadas antes da Emenda Constitucional n. 23, não alcançadas pela prescrição. Documento: não pode ser entendido como documento, a exigir a audiência da parte contrária a seu respeito, na forma do art. 398 do CPC, cópia de sentença ou acórdão sobre caso semelhante. Honorários, conforme o disposto no art. 21 do CPC. Provimento parcial da apelação." (Ac. un. da 4ª C.Civ. do TJ SC - AC 31.207 - Rel. Des. João José Schaefer - DJ SC 20.12.90, pág. 15 - ementa oficial).
"Tributário - ICM - Diferença de alíquotas decorrente das operações de aquisição de mercadorias provenientes de outras unidades federativas.
I. A jurisprudência das 1ª e 2ª Turmas, especializadas em Direito Público, firmou-se no mesmo sentido do acórdão recorrido, ou seja, no de que, se garantiu ao contribuinte o direito de crédito do que efetivamente pagou na operação anterior (12%), respeitado foi o princípio da não-cumulatividade (Recurso Especial n. 7.715-RS e 9.436- SP, Rel. Min. Ilmar Galvão; Rec. Esp. n. 7.978-PR, Rel. Min Geraldo Sobral; Ag. Rg. Inst. ns. 14.791-RJ e 15.208-SP, Rel. Min. José de Jesus).
II. Exame do recurso especial, atento aos seus limites, eis que o princípio constitucional da não-cumulatividade é expressamente contemplado no art. 3º, "caput", do Dec-lei n. 406, de 1969.
III. Recurso especial desprovido." (Rec. Esp. n. 16.631-SP - 91.0023771-0 - Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro - DJU 6.4.92, pág. 4.479).
No mesmo sentido ainda os seguintes acórdãos: Rec. Esp. ns. 11.706-RS (91.0011452-9); 11.733-RS (91.0011595-9).
Pelo exposto, meu voto, como já dito, é no sentido de conhecer o pedido de reconsideração e lhe negar provimento.

Sala das Sessões, em 21 de janeiro de 1992.
a) Celso Alves Feitosa, Relator.

RESUMO DA DECISÃO: pedido de reconsideração. Negado provimento. Decisão não unânime. 2ª Câmara. Proc. DRT-3 n. 3835/90.



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    Luiz Antonio Castelo Branco (AFR - Assistente Fiscal da DIPLAT)
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    BOLETIM TIT Nº 307

    (DOE de 11-10-97)

    CÂMARAS JULGADORAS

    DECISÃO NA ÍNTEGRA

    RELATÓRIO

    IMPORTAÇÃO

    - OPERAÇÃO REALIZADA POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL
    - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, POR GUIA ESPECIAL
    - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO - DECISÃO UNÂNIME.

    Trata-se de recurso ordinário interposto, tempestivamente, contra a r. decisão do Órgão Julgador de Primeira Instância, que manteve o Auto de Infração lavrado contra a recorrente sob as acusações;

    Item 1 - Deixou de recolher ICMS em razão de não ter incluído na base de cálculo o valor cobrado a título de comissão sobre vendas de trigo a moinhos, nos períodos: janeiro/88 a 31/03/89; 01/04/89 a 30/04/91, e a partir de 01/05/91;

    Item 2 - Deixou de recolher o ICMS, período de novembro/90 a outubro/91, mediante guia especial, pelo desembaraço e nacionalização, pelo porto de Santos, de mercadorias (trigo), importadas conforme relação juntada ao Auto de Infração.

    Preliminarmente, alega a recorrente que, no tocante ao desembaraço da mercadoria, atua na qualidade de Agente Financeiro do Governo Federal, não figurando, destarte, como contribuinte ou responsável tributário, sabendo-se que as mercadorias são entregues aos destinatários finais mediante conhecimento de embarque, dispensando-se a emissão de nota fiscal.

    Aduz que, mesmo que assim não fosse, o Auto de Infração fere frontalmente o artigo 150, VI, "a", da CF, e artigo 121 do CTN, pois a recorrente age na qualidade de Agente Financeiro do Governo.

    Quanto ao mérito, referentemente ao primeiro item, diz a recorrente, inexiste previsão legal para a cobrança de ICMS sobre a comissão apontada. Transcreve os artigos 2º, V, e 24, VI, da Lei Estadual nº 6.374/89, e 114 do CTN, para concluir que inexiste lei anterior que faça incluir a comissão como fato gerador do ICMS. Cita decisão do Superior Tribunal Federal sobre o princípio da legalidade.

    No que tange ao item 2, transcreve decisão do E. Tribunal Regional Federal que diz que o fato gerador do ICMS, relativamente à importação de mercadoria, ocorre somente no momento da sua entrada no estabelecimento do importador. Acentua que age na qualidade de Agente Financeiro do Governo Federal e que promove o desembaraço da mercadoria (trigo), mediante conhecimento de embarque, que tem validade até o destinatário final. Ressalta que no momento do desembaraço da mercadoria inexiste hipótese de incidência do ICMS.

    Postula pelo cancelamento do auto de infração.

    O AFR autuante manifesta-se e, após rebater as razões alinhadas pela recorrente, pugna pela confirmação do feito.

    Ouvida a douta Representação Fiscal, sua i. Representante transcreve os dispositivos legais em que foram fundamentadas as acusações, e após analisar e discorrer sobre a matéria, manifesta-se no sentido de que seja repelido o pedido da reforma da decisão de primeira instância.

    Relatado, havendo protesto por sustentação oral, aguardo-a, após o que proferirei meu voto.

    No dia e hora marcados, compareceu o i. Patrono da recorrente para proceder a sustentação oral. Em sua explanação, praticamente reiterou o que já fora dito em suas razões recursais, chamando a atenção de que o Banco do Brasil é Agente Financeiro do Governo Federal.

    Dou por terminado o relatório, passo ao voto.

    VOTO

    Ao exame dos autos verifica-se que a fiscalização está correta em seu posicionamento, tanto no que tange à exigência do crédito tributário apontado no item 1, como também o apontado no item 2.

    De início, é sabido que, com respaldo no Convênio ICMS nº 66/88, instrumento com força de Lei Complementar, por determinação expressa do artigo 34, §§ 3º, 4º e 8º do ADCT - CF/88, foi editada Lei Estadual nº 6.374/89, a qual, em sintonia com as normas do aludido Convênio, definiu em seu artigo 7º, § 1º, transcrito às fls., que contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que pratica com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias.

    Mais adiante, explicita a mencionada legislação que se incluem entre os contribuintes "a instituição financeira e seguradora" e em outro item (13), dispõe que contribuinte é "qualquer pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou privado, que promova a importação de mercadoria, bem ou serviço do exterior ou que adquira mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos". Depreende-se que a recorrente está alcançada pela norma citada e desconhece-se qualquer favor fiscal que a beneficie, mesmo em se tratando de Agente Financeiro do Governo, como reiteradamente ressalta em suas razões recursais. Em verdade, a autuada não foge à regra geral quanto ao seu enquadramento como contribuinte do ICMS, mesmo porque, qualquer pessoa, inclusive as de direito público, que pratique operações que se enquadrem no inciso V do artigo 2º da Lei nº 6.374/89, está sujeita ao ICMS: "ocorre o fato gerador do tributo no recebimento, pelo importador, de mercadoria ou bem importado do exterior".

    Nessa conformidade, tenho que nada mais equivocado a recorrente subtrair-se à exação fiscal, porquanto se trata de pessoa jurídica que pratica com habitualidade importação de determinada mercadoria (trigo), para posterior alienação, daí se poder afirmar que não estão sendo violados os artigos por ela invocados, em que destaca o artigo 150, VI, "a", da CF/88, que trata de imunidade recíproca. Por esse preceito constitucional, estão tão-somente proibidas as entidades tributantes instituir imposto sobre "o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros". Essa imunidade não alcança as instituições financeiras. De acordo com o § 2º do mencionado dispositivo constitucional a vedação do inciso VI, "a", é extensiva somente às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, "no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes".

    Quanto ao mérito, no que tange ao crédito fiscal exigido no item 1, a inclusão da comissão, para cálculo do tributo, é matéria que não cabe digressões, uma vez que tal exigência está embasada em dispositivos legais que definem com exatidão as bases para cálculo do imposto: artigo 27, § 1º, do RICM/81, introduzido, praticamente, com a mesma redação no RICMS/91 (artigo 39, § 1º).

    No que diz respeito ao item 2, aduzindo ao que já foi dito anteriormente, está a toda evidência inserido nas normas tributárias que a recorrente figura no polo passivo da obrigação tributária, pois é quem importa as mercadorias e as vende no mercado interno. Por força do artigo 7º, item 13 da Lei nº 6.374/89, qualquer pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado que promova a importação de mercadoria ou de bem está sujeita à tributação do imposto de competência do Estado. Essas diretrizes estão em concordância com o artigo 155, § 2º, IX, da nova Carta Magna, que dispôs sobre a "entrada de mercadorias importadas do exterior", abrangendo a entrada do bem ou da mercadoria no estabelecimento comercial do importador ou a entrada no território nacional, que configuram o suporte fático da incidência do imposto. Assim, no caso vertente, o fato gerador ocorre na entrada da mercadoria no território nacional, consistente no "recebimento, pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior" (artigo 2º, inciso V, Lei nº 6.374/89), devendo o imposto ser pago por ocasião do desembaraço da mercadoria na aduana.

    Esse artigo da Lei nº 6.374/89 segue à risca a Constituição Federal vigente que, ao dispor sobre a matéria (artigo 155, § 2º, IX, "a"), ampliou a hipótese de incidência com relação à anterior, que dispunha "entrada em estabelecimento comercial", ao passo que, referido dispositivo constitucional não mais fala na entrada de mercadoria no estabelecimento, mas "sobre a entrada de mercadoria importada do exterior".

    Dessa maneira, o Estado de São Paulo, ao baixar a Lei que disciplina as normas do tributo de sua competência, estabeleceu, de maneira induvidosa, que no caso de importação de mercadorias ou bens, o fato gerador se exterioriza na entrada no país, consistente no recebimento pelo importador do produto importado do exterior no momento do desembaraço aduaneiro.

    Volumosas e reiteradas decisões de nossos tribunais têm sido nesse sentido. Vem a propósito trazer à colação teor da decisão prolatada pelo I. Desembargador Quaglia Barbosa que define com precisão o momento do fato gerador nos casos de importação de mercadorias.

    "O apego do contribuinte ao preceito pertinente do Decreto-lei nº 406/68, tanto quanto da lei estadual nº 3.991/83, que alterou a de nº 440/74, invariavelmente definindo a hipótese de incidência do então vigente ICM, na entrada da mercadoria importada no estabelecimento, passa a largo, data vênia, da objetividade do fato de que assim também a divisava a Carta de 1967 (artigo 23, II), o que não repete a atual Constituição. Esta, com efeito, quiçá para obviar interminável discussão a respeito, serviu-se de ordenar a incidência, agora ICMS, na "entrada de mercadoria importada do exterior" (artigo 155, IX), eliminando - e não se há de dizer que por acaso ou descuido - a especificação "no estabelecimento", sob cujo fastígio fora editada a Súmula nº 577 do Excelso Pretório, cujo enunciado, por sinal textual na referência ao ICM, o Tributo então. Nem por isso e havendo por objeto o próprio ICM, se deixou de distinguir, a propósito da entrada, no estabelecimento, a circunstância temporal, apta a concretizar o fato, da circunstância espacial (...) A matéria vem tratada de forma exemplar, em v. acórdão da lavra do eminente Desembargador Carlos Ortiz, na apelação Cível nº 153.611-2, julgada pela Décima Segunda Câmara desta Corte, em 8 de maio de 1990: (...) "Assim, pois, havendo incompatibilidade entre normas do sistema tributário anterior, inclusive das do Decreto-lei nº 406, de 1968, e as da legislação estadual provisoriamente vigente até o advento da nova lei complementar, prevalecerá, inclusive aos novos tributos alterados, a legislação estadual, não havendo como falar-se em recepção daquele Decreto-lei, a não ser com relação às disposições compatíveis e para preenchimento das lacunas" (R.J.T.E.S.P. 128/160161)." v (Ac. un. da 15ª C Civ do TJSP - AC 237.426-2/5 - Rel. Des. Quaglia Barbosa - j 14/06/94- Apte.: Rudnik Indústria e Comércio Ltda.; Apda.: Fazenda do Estado de São Paulo - ementa IOB 1/7716, por transcrição parcial).

    Quanto ao momento do fato gerador do ICMS, destaca o IOB as ementas por ela publicadas de nºs 1/7715 (da 4ª C.Civ do TJRJ), 1/7283 (da 4ª T do TRF da 3ª R), 1/739, 1/6987 e 1/6724 (todas da 1ª T do STJ), 1/7035 (do TRF da 5ª R - Pleno) e 1/6612 (da 4ª T do TRF da 1ª R).

    Diferentemente do alegado pelo i. patrono da recorrente, ressalta-se que com o advento da nova Constituição Federal e com a legislação por ela autorizada, Convênio 66/88 e Lei nº 6.374/89, a invocação da Súmula da Suprema Corte é desprovida de fundamento, porquanto a norma da qual se originou essa jurisprudência, inciso II do artigo 1º do Decreto-lei nº 406/88, foi revogada.

    "Ad argumentandum", partindo do pressuposto que o fato gerador somente ocorre por ocasião da entrada da mercadoria no estabelecimento comercial, como procura sustentar a recorrente, essa tese em nada a socorre, porquanto no que diz respeito à localização da operação e quanto à definição do estabelecimento responsável, estabelece o artigo 27 do Convênio ICM 66/88, em cumprimento ao determinado no artigo 155, § 2º, XII, "d", da CF/88, c/c o artigo 34, § 8º, do ADCT:

    Artigo 27 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

    I - Tratando-se de mercadoria:

    ( ... )

    d) o do estabelecimento destinatário ou, na falta deste, o do domicílio do adquirente, quando importada do exterior, ainda que se trate de bens destinados a consumo ou ativo fixo de estabelecimento.

    ( ... )

    § 1º - Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, onde pessoas físicas ou jurídicas exercem suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontram armazenadas mercadorias, ainda que o local pertença a terceiros.

    O Estado de São Paulo, ao editar a Lei nº 6.374/89, seguiu à risca os comandos constitucionais e as disposições contidas no Convênio 66/88, descrevendo a hipótese de incidência do tributo no artigo 2º, inciso V, definindo como contribuinte do imposto, como já ressaltado, as pessoas físicas ou jurídicas, descritas no artigo 7º, itens 1 a 14, e fixando, em seu artigo 23, I, "d", o local da operação para efeitos de cobrança do tributo, em nada diferenciando do dispositivo acima transcrito.

    Vê-se assim que é inaceitável e improcedente o inconformismo da recorrente, pois sob qualquer prisma que se analise o caso em questão o imposto devido ao Estado de São Paulo deveria ter sido pago no momento do desembaraço da mercadoria.

    Finalizando, em suma, de tudo quanto foi exposto, conclui-se que as normas constitucionais e legais aplicáveis à situação descrita na peça vestibular não deixam margem de dúvidas quanto à legitimidade e oportunidade da exigência do crédito tributário, sendo descabidos os argumentos alinhados pela recorrente, porquanto a entrada no país do bem ou da mercadoria importada do exterior, consistente no recebimento, pelo importador, se subsume à hipótese de incidência do tributo descrita na Lei nº 6.374/89, editada em consonância com dispositivos do Convênio ICM nº 66/88, cujas regras foram traçadas dentro dos limites estabelecidos pela Carta Magna.

    Diante do exposto, e do que mais consta dos autos, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso para manter a decisão recorrida.

    Sala das sessões, em 06 de novembro de 1995.

    a) Adauto Madureira, Relator.

    Resumo da Decisão: Recurso Ordinário. Negado provimento. Decisão unânime - Proc. DRT-1 nº 16214/93, julgado em sessão da 1ª Câmara Especial de 06/11/95.

     



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    BOLETIM TIT Nº 308

    (DOE de 25-10-97)

     

    CÂMARAS JULGADORAS

    DECISÃO NA ÍNTEGRA

     

    LEVANTAMENTO FISCAL - PASSIVO OCULTO - INSTRUÇÃO INSUFICIENTE DOS AUTOS - DIFERENÇA DE CONTAS - OUTRAS ACUSAÇÕES - PROVIDO PARCIALMENTE O RECURSO - DECISÃO UNÂNIME.

     

    RELATÓRIO

     

    Trata-se de recurso ordinário interposto pelo contribuinte contra decisão de primeira instância administrativa que manteve as seguintes acusações:

    - falta de recolhimento do imposto sobre diferenças apuradas através de levantamentos fiscais referentes aos exercícios de 1987 e 1988, conforme Fichas de Conclusão Fiscal;

    - falta de recolhimento do imposto em meses dos exercícios de 1987 a 1990, por débito a menor do imposto, em virtude de erro de soma na apuração dos valores escriturados no livro "Registro de Saídas";

    - ter-se creditado indevidamente do imposto em meses do exercício de 1987, em decorrência de lançamento no livro "Registro de Entradas" de notas fiscais que não atendem ao disposto no artigo 54 - §1º - item 2, do RICM/81, e declaradas inidôneas conforme Ofício Circular DEAT.G nº 04/89 - Série "D.I";

    - ter-se creditado indevidamente do imposto, no mês de agosto de 1988 em seu livro "Registro de Entradas", destacado em documento cuja mercadoria era destinada a uso e consumo do estabelecimento;

    - ter-se creditado indevidamente do imposto, no mês de agosto de 1989 em seu livro "Registro de Entradas", destacado em nota fiscal de microempresa;

    - ter-se creditado indevidamente do imposto, em meses dos exercícios de 1988 a 1990 em seu livro "Registro de Entradas", destacado em documentos fiscais emitidos face a supostas devoluções de mercadorias, sem a devida comprovação;

    - ter emitido documentos fiscais que não correspondem a uma efetiva e real entrada de mercadorias, em decorrência de supostas devoluções sem a devida comprovação em operações com o imposto diferido.

    Em suas razões de recurso a recorrente apresenta, em síntese, as seguintes alegações:

    - que o passivo oculto entendido pelo fisco não passa de ledo engano, uma vez que os títulos que compõem o anexo estão lançados na contabilidade, constando as datas de seus créditos e débitos, fazendo parte do saldo da conta de fornecedores;

    - entende que as devoluções de vendas integram a conta de mercadorias e dela devem ser subtraídas;

    - que os artigos 42, 54 e 114 do RICM/81 dados como infringidos pelo fisco não são normas passíveis de serem transgredidas, tendo apenas cunho declaratório;

    - faz uma série de considerações, tendo a respeito da acusação pelo crédito em documentação inidônea informado que, efetivamente, recebeu as mercadorias e as mesmas ingressaram em seus estoques, sendo que os pagamentos foram efetuados aos fornecedores e constam da sua contabilidade;

    - que, à época das operações em tela, a vendedora encontrava-se devidamente inscrita na Secretaria da Fazenda, possuindo a sua Ficha de Inscrição Cadastral - "FIC";

    - que o fisco, para glosar os créditos apropriados, se baseou exclusivamente em um recorte de papel contínuo de computador que traz somente os seus dados cadastrais, não tendo recebido nenhum outro documento a respeito da propalada inidoneidade, nem mesmo o Ofício Circular DEAT.G citado no corpo do auto de infração;

    - que, não tendo como rebater os termos da acusação, insiste na questão do cerceamento de defesa;

    - que reconhece as infrações contidas nos itens 4 e 5 do feito inicial;

    e juntado aos autos observa-se que os pagamentos das exigibilidades não provisionadas no exercício anterior, foram efetuados e devidamente registrados na escrituração mercantil do exercício seguinte não existindo, em conseqüência, insuficiência da respectiva disponibilidade.

    Portanto, dou provimento ao recurso interposto para cancelar a exigência no tocante à apuração do passivo oculto e manter a exigência no que se refere à diferença de compras.

    Exercício de 1988: Diferença de compras apurada na "Conciliação de Contas - Anexo 100- A".

    A recorrente alega tratar-se de mero erro contábil.

    A exemplo da análise e dos comentários expendidos em relação ao mesmo subitem do exercício de 1987, adoto as mesmas razões de decidir anteriormente, negando provimento ao recurso interposto para manter a exigência em relação a esse exercício.

    Item II:- Falta de recolhimento do imposto em meses dos exercícios de 1987 a 1990, por débito a menor do imposto, em virtude de erro de soma na apuração dos valores escriturados no livro "Registro de Saídas".

    A recorrente nega a acusação alegando que escritura regularmente os seus livros fiscais.

    A fiscalização juntou aos autos cópias reprográficas do livro "Registro de Saídas" de todos os meses em que detectou erro de soma a menor, em relação ao valor do imposto debitado por ocasião da escrituração das notas fiscais de saídas, demonstrando de maneira cristalina que o somatório das importâncias levadas a débito está reduzido.

    A acusação está perfeitamente documentada e comprovada.

    Portanto, nego provimento ao recurso interposto para manter a exigência contida neste item.

    Item III:- Ter-se creditado indevidamente do imposto em meses do exercício de 1987, em decorrência de lançamento no livro "Registro de Entradas" de notas fiscais que não atendem ao disposto no artigo 54, § 1º, item 2, do RICM/81 e declaradas inidôneas conforme Ofício Circular DEAT-G nº 04/89 - Série "D.I".

    A recorrente alega que apesar de citado o Ofício Circular DEAT.G, a única prova da inidoneidade juntada aos autos foi um recorte de papel contínuo de computador, que traz somente os dados cadastrais da emitente.

    Realmente, o único documento ou prova da inidoneidade em relação à emitente das notas fiscais juntado pela fiscalização aos autos foi um "print" do banco de dados da "PRODESP", onde consta a situação de "Inidôneo" e com data de inatividade como sendo 28 de julho de 1987.

    Muito embora, as 05 (cinco) notas cujo crédito foi glosado pela fiscalização como indevido tenham a sua data de emissão posterior à da inatividade constante do "print", o fisco tem como dever de ofício e de acordo com orientação emanada pela Superior Administração da Secretaria da Fazenda, obrigação de instruir os autos da espécie com o "Relatório de Apuração" , "Ficha Resumo" e, principalmente no caso presente, por ter sido citado no corpo do auto de infração, com o "Ofício Circular DEAT.G. nº 04/89 - série D.I." que declarou a inidoneidade do emitente, sendo inadmissíveis tais omissões.

    Com a juntada aos autos dos documentos retromencionados , além de se comprovar as razões que levaram o fisco a declarar a inidoneidade e a recorrente poder se defender adequadamente sem a alegação de cerceamento de defesa, mencionaria a partir de quais documentos emitidos seriam considerados inidôneos, haja vista que, a indigitada empresa teve vida útil e convalidada pelo fisco por prazo superior a um ano, ou seja, teve o seu início de atividade em 20 de junho de 1986 e a sua inatividade declarada a partir de 28 de julho de 1987.

    Do exposto, conclui-se que os autos foram muito mal instruídos por parte da fiscalização, deixando de juntar provas importantes e obrigatórias.

    Portanto, dou provimento ao recurso interposto para cancelar a exigência em relação a este item.

    Item IV:- Ter-se creditado indevidamente do imposto, no mês de agosto de 1988, em seu livro "Registro de Entradas", destacado em documento cuja mercadoria era destinada a uso e consumo do estabelecimento.

    A recorrente reconhece a infração cometida alegando ter ocorrido, certamente, engano na apropriação quando da escrituração do respectivo documento.

    Tendo a própria recorrente confessado a irregularidade praticada, nego provimento ao recurso interposto para manter a exigência constante deste item.

    Item V:- Ter-se creditado indevidamente do imposto, no mês de agosto de 1989, em seu livro "Registro de Entradas", destacado em nota fiscal de microempresa.

    A exemplo do item anterior a recorrente reconhece a infração cometida, alegando ter ocorrido engano na apropriação quando da escrituração do respectivo documento.

    Em a recorrente confessando a irregularidade praticada, nego provimento ao recurso interposto para manter a exigência deste item.

    Item VI:- Ter-se creditado indevidamente do imposto, em meses dos exercícios de 1988 a 1990 em seu livro "Registro de Entradas", destacado em documentos fiscais emitidos face a supostas devoluções de mercadorias, sem a devida comprovação.

    A recorrente alega que é fornecedora de produtos alimentícios para vários restaurantes industriais e para restaurantes de firmas de grande porte, os quais são muito exigentes na qualidadea ser fornecida, sendo verdadeiras as devoluções das mercadorias pelos clientes por não apresentarem a qualidade exigida.

    A farta documentação carreada aos autos pela fiscalização demonstra cristalinamente as irregularidades praticadas pela recorrente, sendo ainda de se estranhar, o grande volume de mercadorias devolvidas em cujas notas fiscais não constam as razões determinantes que levaram à sua não aceitação por parte dos destinatários.

    Esclareça-se, ainda, que em várias notas fiscais constam nos canhotos assinados pelos destinatários que receberam as mercadorias e em outras notas fiscais constam carimbos de recepção pela portaria dos destinatários.

    Entretanto, da grande quantidade de notas fiscais juntadas ao processo, em 04 (quatro) notas fiscais de saídas constatamos a existência de observações quanto ao não recebimento das mercadorias por parte dos seus clientes.

    Portanto, dou provimento parcial ao recurso interposto, para cancelar da exigência contida neste item as Notas Fiscais de Entrada nºs 038 de 19/04/88; 076 de 15/07/88; 163 de 14/03/89; e 215 de 29/08/89 e manter a exigência em relação às demais notas fiscais de entrada.

    Item VII:- Ter emitido documentos fiscais que não correspondem a uma efetiva e real entrada de mercadorias, em decorrência de supostas devoluções sem a devida comprovação em operações com o imposto diferido..

    A exemplo do item anterior, a recorrente alega que é fornecedora de produtos alimentícios para vários restaurantes industriais e para restaurantes de firmas de grande porte, os quais são muito exigentes na qualidade a ser fornecida, sendo verdadeiras as devoluções das mercadorias pelos clientes por não apresentarem a qualidade exigida.

    A fiscalização também neste item carreou aos autos farta documentação que comprova as infrações praticadas pela autuada, sendo grande e estranha, novamente, a quantidade de mercadorias devolvidas onde não figuram os motivos do não recebimento por parte dos compradores.

    Ressalte-se, que da mesma maneira do item precedente, várias notas fiscais apresentam os canhotos assinados pelos adquirentes que receberam as mercadorias e em outras notas verificamos a existência de carimbos de portaria recepcionando a entrada das mercadorias nos destinatários.

    Convém esclarecer, que a infração descrita neste item não se encontra agasalhada pela anistia prevista no artigo 9º da Lei nº 7.646 de 26/12/91, por estar enquadrada nas exceções contidas no artigo 10º do mesmo diploma legal.

    Igualmente, ao item anterior, verificamos a existência de observações quanto ao não recebimento das mercadorias por parte dos destinatários, em 04 (quatro) notas fiscais de saídas.

    Portanto, dou provimento parcial ao recurso interposto, para cancelar da exigência imposta neste item as Notas Fiscais de Entrada nºs 039 de 19/04/88; 069 de 01/07/88; 181 de 14/05/89; e 262 de 08/03/90 e manter a exigência quanto às demais notas fiscais de entrada.

    Assim, em face ao exposto e tendo em vista tudo o mais que dos autos consta, "DOU PROVIMENTO PARCIAL" ao recurso interposto, para o efeito de cancelar integralmente a exigência contida no item III; cancelar parcialmente as exigências contidas no item I -subitem Exercício de 1987 em relação ao Passivo Oculto - itens VI e VII - em relação a 04 (quatro) notas fiscais discriminadas em cada item; manter parcialmente as demais exigências contidas no item I e subitens; itens VI; e VII; e manter integralmente as exigências contidas nos itens II; IV; e V, todas infrações integrantes do auto vestibular reabrindo, em consequência, à recorrente o prazo constante no artigo 538 do Decreto nº 17.727 de 25/09/81.

    Sala das Sessões, 03 de agosto de 1995.

    a) Francisco Emílio Napoli,

    Juiz Relator.

     

    RESUMO DA DECISÃO: RECURSO ORDINÁRIO.
    Provido parcialmente para: cancelar integralmente a exigência do item III e manter integralmente a exigência dos itens II, IV e V; manter parcialmente as exigências relativas à diferença de compras contidas no item I; cancelar parcialmente as exigências relativas à apuração do passivo oculto do item I e a exigência relativa às Notas Fiscais de Entrada nºs 038 e 215 e 076 a 163; cancelar parcialmente as Notas Fiscais de nºs 039, 181, 262 e 412, mantendo as demais. Decisão unâmine, 7ª Câmara, em 3/8/95, Processo DRT-1 nº 11358/90.



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    Elaboração:
    Luiz Antonio Castelo Branco (AFR - Assistente Fiscal da DIPLAT)
    José Antonio Moraes Salles (AFR - Assistente Fiscal da CT)
    Renato Scoleso (AFR - Consultor Tributário)


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    CÂMARAS JULGADORAS
     DECISÃO NA ÍNTEGRA

    Boletim TIT Nº 312, de 26-02-97 - DOE de 20-12-97.

    - CRÉDITO INDEVIDO
    - APROPRIADO DE DOCUMENTOS INIDÔNEOS EMITIDOS APENAS PARA GERAR CRÉDITO
    - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO - DECISÃO UNÂNIME.

     

    RELATÓRIO

    Cuida-se de recurso ordinário interposto pelo contribuinte contra decisão administrativa que declarou procedente a acusação de creditamento indevido, nos meses de outubro e novembro de 1992, e fevereiro e março de 1993, do imposto destacado em documentos inidôneos, restando assim desatendidas as condições estipuladas no item 3 do § 1º do artigo 56 do RICMS.

    Razões do recurso:

    1. A empresa emitente estava totalmente regular perante o Fisco, tendo sido atendidas todas as exigências da legislação pertinente, razão por que o imposto deveria ter sido cobrado dessa empresa e não do contribuinte.

    2. A capitulação da multa no artigo 592, II, "a", está incorreta, uma vez que os documentos fiscais corresponderam a efetiva entrada de mercadorias no estabelecimento do recorrente, que são próprias à sua atividade industrial.

    3. As operações se concretizaram plenamente, segundo as regras comerciais vigentes no país, sendo portanto atos jurídicos perfeitos e acabados.

    4. A obrigação do pagamento do imposto compete ao vendedor e não ao comprador, que só pode ser alcançado por solidariedade.

    5. A ulterior declaração de inidoneidade documental não tem o condão de atingir fatos passados, praticados em consonância com a legislação então vigente.

    6. A eventual e posterior descoberta de que a empresa emitente tinha existência fraudulenta, se é que tinha, não é questão que se coloca como de interesse e responsabilidade do recorrente, até porque lhe faltam meios mínimos indispensáveis para a averiguação da inidoneidade fiscal de todas as empresas com quem pratica atos de comércio.

    Contra-razões da fiscalização:

    1. Conforme demonstrado no Processo DRT-16 nº 730/93, por cópia juntado às fls., nunca existiu no estabelecimento o suposto emitente das notas fiscais, nem carga e descarga de mercadorias. Sua abertura deu-se somente com o objetivo de vender notas fiscais "frias".

    2. Em nenhum momento o recorrente conseguiu juntar provas da veracidade da transação comercial.

    3. Portanto, se não houve operação anterior e nem o pagamento do tributo - o próprio emitente escriturou o livro RS como sem movimentação - o crédito utilizado é indevido, sendo obrigação do Fisco impugná-lo.

    4. O recorrente afirma que pagou suas "compras" em moeda corrente e cheques de terceiros a alguém - que nem sequer foi qualificado -, fato no mínimo estranho, uma vez que é de se esperar que uma empresa tenha certos cuidados ao efetuar pagamentos de importâncias de grande vulto e ao repassar cheques de terceiros a seus clientes.

    Parecer da Representação Fiscal:

    1. A suposta empresa vendedora foi considerada inidônea desde a data de sua abertura, pelo que foram tidos por inidôneos todos os documentos emitidos. Além disso, testemunhas estabelecidas nas proximidades do endereço fornecido para o Fisco confirmaram a inexistência de qualquer transação mercantil no local, além da impossibilidade física de armazenamento das mercadorias nos documentos fiscais de sua emissão.

    2. A suposta emitente conseguiu sua inscrição estadual com o objetivo único de transferir créditos indevidos a terceiros, restando assim descumpridas as exigências legais legitimadoras do crédito. O fato de estarem os documentos aparentemente revestidos das formalidades legais não legitima a sua origem espúria.

    É o relatório.

    VOTO

     

    No Relatório de Apuração de fls., informa a fiscalização que, em diligência no local fornecido como endereço da suposta empresa emitente dos documentos fiscais, constatou-se inexistir "comprovação de entradas de mercadorias", sendo que as notas fiscais não correspondem "a efetiva ou real saída de mercadorias". Teria havido assim, nos termos da Proposta de Bloqueamento de Inscrição" de fls., "somente emissão de Notas Fiscais de Venda para repasse de créditos indevidos de ICMS para terceiros".

    Já no Termo de Diligência de fls., informa-se que "o espaço físico existente para suas atividades de atacadista é um pequeno cômodo de 4x3 que serve para ‘despejo’ e ‘casa de cachorros’, não existindo nenhuma mercadoria estocada. Apesar de emitidas 54 (cinqüenta e quatro notas fiscais), os livros fiscais de Registro de Entradas, Saídas e de Apuração foram escriturados nos meses de outubro a dezembro de 1992 como "sem movimentação no período", inclusive com entrega de GIAs com a mesma observação. Além disso, 4 (quatro) testemunhas informaram não terem visto qualquer movimentação de mercadorias no local. Para a fiscalização, a empresa emitente dos documentos inidôneos foi apenas uma "laranja", tendo sido mentor dos "negócios" o irmão da proprietária.

    Os relatórios da fiscalização são por demais detalhados e realmente convencem que o emitente dos documentos fiscais providenciou sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS apenas para poder transmitir créditos espúrios do ICMS a outros contribuintes. Causa realmente espécie que um "atacadista" de insumos para indústrias de calçados tivesse se estabelecido num cômodo minúsculo, situado nos fundos de uma residência.

    Apesar do excelente trabalho de investigação e coleção de provas, errou a fiscalização ao lavrar Auto de Infração e Imposição de Multa contra o emitente, por falta de comunicação da suspensão de suas atividades à repartição fiscal de sua jurisdição. É que tal procedimento poderá soar, para alguns julgadores, como o reconhecimento da capacidade passiva do autuado. Dir-se-á que, se o contribuinte foi tido pela Fazenda do Estado por apto a suportar a imposição de penalidade regulamentar, dele deveria ter sido reclamado o imposto cobrado do ora recorrente e de todos quantos autuados foram em razão dos fatos noticiados no presente.

    Com a devida licença dos que assim possam pensar, bem diverso é meu entendimento, por duas razões básicas.

    Em primeiro lugar porque, como regra, os mentores da modalidade de fraude aqui versada antecipam a eventualidade de uma autuação fiscal. Por isso cuidam de formalizar a inscrição estadual do suposto estabelecimento, de obter e indicar um local como endereço, daclarar alguns "laranjas" como integrantes do quadro societário e, como no presente caso, fazer mensalmente a entrega de GIAs à repartição estadual. Recorrem, em suma, a uma tríplice simulação: de estabelecimento, de quadro societário e de atividade mercantil. Se porventura vier o Fisco a cobrar o imposto destacado em documentos de emissão dessa empresa, estará, "ipso facto", convalidando os créditos transmitidos a outros contribuintes de situação regular.

    Aliás, o sucesso pleno dessa modalidade de fraude repousa justamente na possibilidade da superveniência de uma autuação fiscal, dada a simulação do quadro societário. Deste modo, autuar o emitente dos documentos inidôneos seria o mesmo que fazer o jogo dos fraudadores.

    Por outro lado, a autuação do emitente implicaria a aplicação de uma medida legal de cobrança em completo desacordo com a realidade dos fatos. Pois não se poderia reclamar o imposto de quem não praticou fatos geradores da obrigação principal: a mera venda de papéis simulando operações mercantis não se confunde, a toda evidência, com saída de mercadorias. O imposto há de ser cobrado de quem promoveu saídas de mercadorias mas deixou de pagar o tributo decorrente desses fatos geradores, por haver abatido do montante dos débitos valores indevidamente apropriados à guisa de créditos.

    No caso em tela, em homenagem à justiça fiscal, deveriam os autuantes ter incluído, nos processos instaurados contra os acusados de creditamento indevido, todas as pessoas (físicas) envolvidas na fraude, na condição de coobrigados solidários. Não tem o menor sentido exigir-se multa regulamentar de empresa simulada, isto é, de empresa sem qualquer consistência fática e jurídica, cujos atos constitutivos são absolutamente nulos. E nulo, como sabido, é o que não pode produzir nenhum efeito: "Quod nullum est nullum producit effectum" (Regula Juris Communis).

    De todo modo, o equívoco cometido pelo Fisco não teria jamais o condão de invalidar autuações como a procedida no presente caso, até porque nenhum tributo se reclamou do emitente dos documentos tidos por inidôneos.

    No mais, a presente autuação em nada difere de tantas outras já apreciadas por este pretório administrativo.

    Tenho sustentado, a propósito, que o artigo 56 do RICMS, dado por infringido, estabelece os requisitos legitimadores do crédito fiscal, os quais, uma vez descumpridos, privam o contribuinte do direito de abater, do ICMS devido em decorrência das operações de saída por ele promovidas, "o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal", na redação da Carta Magna vigente (art.155, § 2º, I).

    Não basta, para que o contribuinte/adquirente tenha assegurado seu direito ao creditamento do imposto, esteja ele destacado em documento aparentemente regular. É imprescindível que o crédito esteja lastreado em documento fiscal hábil, assim entendido o emitido por contrinuinte em situação regular. E por contribuinte em situação regular deve ser entendido aquele que, além de devidamente inscrito na repartição fazendária de seu domicílio, esteja em atividade no local apontado ao Fisco.

    Tais requisitos constituem verdadeiras "conditiones juris" sem as quais não se aperfeiçoa, para contribuinte/adquirente, o direito ao creditamento do imposto destacado nos documentos de aquisição de mercadorias. Assim é que, uma vez comprovada a inatividade do emitente dos documentos fiscais no local indicado à repartição fazendária - como no caso presente - e, por conseguinte, positivada sua situação irregular, fica o contribuinte/adquirente impossibilitado de promover o abatimento propiciado pelo crédito fiscal.

    Como se vê, o direito ao crédito não é absoluto, nem incondicionado, nem irrestrito. E muito menos oponível ao Fisco, como ensina Alcides Jorge Costa. Após afirmar que o emitente do documento fiscal tem com o destinatário apenas uma relação de direito privado, ensina o eminente tributarista que "quem recebe a mercadoria não adquire, por isso, qualquer direito de crédito contra o Estado". E arremata: "Adquire, isto sim, o direito de levar em conta no cálculo do imposto que vier a dever, o montante do ICM relativo às operações anteriores." ("O ICM na Constituição e na Lei Complementar", Res. Tributária, 1978, p. 155).

    Ante todo o exposto, decido no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantida, por justa e acertada, a decisão recorrida.

    Sala das Sessões, 26 de junho de 1997.

    a) Antonio Carlos de Moura Campos, Juiz Relator.

     

    Resumo da Decisão: Recurso Ordinário. Negado Provimento. Decisão unânime. Proc. DRT-16 nº 1117/93, julgado em sessão da 7ª Câmara de 26/6/97.