RESPOSTA
1. Expõe a Consulente que se dedica à aplicação de pisos, mediante contrato de Subempreitada de construção civil: que fornece granilite, junta dilatadora e mão-de-obra; que recolhe o ICMS relativamente às mercadorias fornecidas e o ISS sobre a mão-de-obra; que também executa a restauração de pisos, rodapés e escadas, utilizando apenas mão-de-obra; que “não tem registro em órgão da construção civil, todavia, trabalha como contratada em canteiros de obra sob a responsabilidade técnica do Contratante”. Quer saber se o seu procedimento está correto ou “se o ICMS é devido sobre sua mão-de-obra e em qual caso”.
2. Admitida a existência de contrato de Subempreitada de construção civil e que os materiais fornecidos (granilite e junta dilatadora) sejam produzidos pela consulente (fora do local da obra), respondemos, com apoio no item 32 da Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, combinado com o inciso II, artigo 465 do RICMS, que está correto o procedimento da consulente, o valor da mão-de-obra comporia o da base de cálculo do ICMS, se caracterizada a venda do material colocado. (cf. Resposta à Consulta nº 10.841, Boletim Tributário nº 115/444).
Álvaro Reis Laranjeira, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.
RTC - 826/89
, de 14 de outubro de 1991.
ICMS - Construção Civil - Execução por Administração, Empreitada ou Subempreitada - Quando a empresa e contribuinte do ICMS.
RESPOSTA
01. Aduz a Consulente que e uma empresa "construtora que tem como atividade principal serviços relacionados à execução por administração, empreitada ou subempreitada de, construção civil".
02. A peticionária entende que não ocorre o fato gerador do ICMS, pois "não há o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços, conforme artigo 2º, inciso IV da Lei nº 6.374, de 01.03.89", fazendo apenas" a movimentação de materiais de consumo e ou ativo fixo entre a empresa e as obras, ou de uma para outra obra, que de acordo com os artigos 417 e 418 do Decreto nº 17727/81 ficam isentas do ICMS.''
03. Isto posto, indaga a Consulente se a "empresa é ou não contribuinte do ICMS".
04. A incidência do ICMS está constitucionalmente explicitada e abrange o "valor total da operação, quando mercadorias foram fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios", consoante dispõe a alinea "b" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.
05. 0 Convênio ICM nº 66/88, igualmente estabelece norma já consagrada no direito tributário pátrio quando, no inciso VIII de seu artigo 2º, indica como momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS o "fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendido na competência tributária dos Municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definida em lei complementar."
06. Norma idêntica acha-se reproduzida no artigo 2º, inciso IV, da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, bem como no RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que entrou em vigor em 1º de maio de 1991 (artigo 2º, IV).
07. Interpratando-se, "contrario sensu" referidas disposições legais, verifica-se que não ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviço compreendido na competência tributária dos Municípios e sem indicação expressa de incidência daquele tributo em lei Complementar.
08. A matéria juridica em questão continua regulada pela Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406, de 31.12.68, com as modificações do Decreto-lei nº 834/69 e a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, face ao princípio da recepção assegurado no § 5º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Lei Maior promulgada em 05 de outubro de 1988, desde que não colida materialmente com o nela (constituição) contido.
09. Os tens 32 e 34 da Lista de Serviços, com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, preceituam:
"32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).
34 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM) (g.n.)
10. Na construção civil, consoante se depreende do texto legal atrás transcrito, somente ocorre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, donde se concluí que, no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros pelo prestador de serviços, não ocorre o fato gerador do ICMS.
11. Isto posto, em se tratando de construção civil, julgamos correto o entendimento da consulente no sentido de que não incide o ICMS no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros e remetidas para as obras, bem como nas remessas entre estas promovidas pela Peticionária.
Nas operações de remessas aludidas, a Consulente deveria mencionar, no corpo da Nota fiscal, o dispositivo desonerador do ICMS a saber: "Não incidência do ICMS, artigo 4º, IX, do RICM - Decreto 17727/81".
Isto porque, o artigo 418 do RICM, cuja matriz legal é a Lei Complementar federal nº 04/69, foi revogado tacitamente pelo artigo 151, III, da CF/88, e, portanto, tornou-se incompatível com o sistema tributário nacional vigente.
A matéria acha-se igualmente disciplinada no RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14/3/91 (artigo 465).
12. No que respeita, particularmente, à inscrição no Cadastro de Constribuintes do ICMS - ogrigação prevista no artigo 16 da Lei nº 6.374/89 e que atinge, também, pessoas não consideradas contribuintes do imposto, entendemos que a ela está obrigada a Consulente, podendo, entretanto, a mesma ser dispensada, a juízo da Secretaria da Fazenda (§ 4º,do artigo 16 da Lei 6.374/89)
13. Com efeito, devem inscrever-se no cadastro de contribuintes, antes do início de suas atividades, "as demais pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado, que pratiquem habitualmente, em nome próprio ou de terceiro, operações relativas à circulação de mercadorias", nestas, incluídas, as empresas de construção civil (artigo 16, VI, da Lei nº 6.374/89, c.c. o artigo 416 do RICM/81, e artigo 464 do RICMS/91).
14. Colocadas as premissas acima, resta saber se a Consulente é ou não contribuinte do ICMS.
15. Neste passo, convém frisar que não basta a inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado para caracterizar a condição de contribunte do estabelecimento. A inscrição, já foi dito na resposta à Consulta nº 183/89, é "elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, uma vez que esta somente existirá juridicamente se praticar aquelas situações definidas como hipóteses de incidência do imposto".
16. Na hipótese da construção, por exemplo, a legislação tributária preconiza que "considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro" (artigo 416 do RICM/81 e 464 do RICMS/91) (g.n.).
17. Por outro lado, determina, expressamente, o artigo 7º da Lei nº 6.374/89:
"Artigo 7º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica que, de modo habitual, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação:
§ 1º - incluem-se entre os contribuintes do imposto:
...................................................................................................................
9 - o prestador de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios que envolvem fornecimento de mercadoria;
10 - o prestador de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios que envolvam fornecimento de mercadoria, com incidência do imposto estadual ressalvada em lei complementar";
.....................................................................................................................
18. Assim, em princípio, a Consulente, desde que realize somente as operações descritas na inicial, não se enquadraria na condição de contribuinte do ICMS.
CÉLIA MARCIA PAIVA DA SILVA - Consultora Tributária
De acordo. - RICHARD HADDAD - Consultor Tributário Chefe-ACT
Substituto
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária
