AFISCOM

RCT - 623/91, de 23/3/93

ASSUNTO Contribuinte que pratica operações em outro Estado.

RESPOSTA
1. Diz a consulente que adquire de seu fornecedor estabelecido no Estado da Bahia, produto químico, enquadrado como semi-elaborado, o qual é enviado pelo fornecedor para depósito em Armazém Geral daquele Estado, seguindo determinação da consulente.

2. Para tanto, o fornecedor baiano emite Nota Fiscal para o Brasterminais Armazéns Gerais S/A, a fim de acompanhar o transporte da mercadoria, consignando no documento: "DEPÓSITO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS" não destacando o ICMS.

3. A consulente deposita o produto no Brasterminais Armazéns Gerais S/A - Porto de Aratu (Bahia), informando tratar-se de REMESSA INTERESTADUAL SIMBÓLICA PARA ARMAZÉM GERAL destacando o ICMS - 12%.

4. A Consulente vende o Produto ao Mercado Externo. VENDA PARA O MERCADO EXTERNO DE MERCADORIAS DE TERCEIROS ICMS - 13%, com benefício da redução da base de cálculo em 100%.

5. Brasterminais estorna o crédito relativo à entrada da mercadoria destinada a exportação. Entende a consulente que, "tendo em vista o estorno dos créditos pelo Brasterminais Armazéns Gerais S/A, quando da emissão pela Consulente da Nota Fiscal de exportação, fica assegurado, à mesma, procedimento idêntico sobre o débito do ICMS lançado quando da saída para armazenagem, tendo em vista que não é emitida Nota Fiscal de Retorno Simbólico, com destaque do ICMS calculado à alíquota original (12%)". Na opinião da consulente, pela disposição do art. 65, inciso II, do novo RICMS, tem ela assegurado a manutenção integral do crédito na compra do produto acabado e entende, ainda, revogado tacitamente o Comunicado CAT-12, de 22/03/89. Pergunta, assim, se está correto o seu entendimento. 2. Em resposta, preliminarmente, deixamos expresso que, "data vênia", discordamos do entendimento expresso na consulta. A questão trazida pela Consulente versa sobre a definição da competência do sujeito ativo da relação jurídico-tributária relativamente a operações iniciadas e encerradas no Estado da Bahia. E o equacionamento da mesma será obtido mediante a análise do disposto na legislação, relativamente ao que se entende por local da operação. No que se refere à sistemática do ICMS incidente nas operações realizadas nas circunstâncias descritas na consulta, a Constituição Federal de l988, no artigo 155, § 2º, XII, "d" determinou que cabe à Lei Complementar, dentre outras atribuições, também proceder à definição do "local da operação" do ICMS. E, com base no autorizado pelo artigo 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os Secretários de Fazenda e de Finanças das Unidades da Federação, por meio do Convênio ICM 66/88, aprovaram normas "destinadas a regular provisoriamente a instituição do ICMS", de sorte que, no artigo 27, inciso I, alínea "a" daquele Convênio, apontou-se a REGRA GERAL para tais situações, em relação às quais, recorde-se, a legislação complementar anterior era omissa:

"Art. 27 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria:

a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do Fato gerador;" 3. Relativamente às operações que envolvem o armazenamento de mercadorias ou sua manutenção em depósito de terceiros, a definição de "local de operação" rege-se pelo disposto nos §§ 4º e 5º daquele artigo, que se completam bem como pelo § 6º, que atua como excludente das situações anteriores. Assim estabelecem os referidos parágrafos:

"§ 4º - Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente.

§ 5º - Considera-se também local da operação o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria que por ele não tenha transitado e que se ache em poder de terceiros, sendo irrelevante o local onde se encontre.

§ 6º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica às mercadorias recebidas de contribuintes de Estado diverso do depositário, mantidas em regime de depósito".

4. É´ de se ver portanto, que, enquanto o § 4º define como local da operação, para a situação ali descrita, o local do estabelecimento do depositante da mercadoria, o § 5º, por sua vez, aponta para o local onde se encontra o estabelecimento do transmitente da propriedade da mercadoria, definição essa que, nos termos do § 6º, não se aplica às hipóteses em que depositante e depositário da mercadoria situam-se em diferentes Estados. Daí se conclui que, no caso do tratamento tributário de mercadoria armazenada ou em poder de terceiros, os §§ 4º e 5º representam exceção à regra exposta no art. 27, I, atrás reproduzido. Mas tem caráter restrito. Aplicam-se exclusivamente às operações em que depositante e depositário situam-se na mesma unidade da Federação. O § 6º, por sua vez, disciplina situação não alcançada pelos §§ anteriores e nada mais faz do que remeter o intérprete para a REGRA GERAL do art. 27, I, ao desautorizar a aplicação da diretriz excepcional, quando, então, considerar-se-á local da operação aquele onde se encontra a mercadoria.

5. No caso presente, todas as operações de circulação da mercadoria iniciam-se no Estado da Bahia e ali se encerram, com a saída desta do Armazém Geral para posterior embarque de exportação. Por isso, nos termos do § 6º do art. 27 aplica-se a referida regra geral, que aponta como local da operação o do estabelecimento do Armazém Geral, porque ali se encontra a mercadoria. Daí por que o Estado do Bahia configura-se como sujeito ativo dessa e das operações antecedentes.

6. Ante todo o exposto, conclui-se que, nas operações em tela, ao Estado de S. Paulo falece competência para exigir da consulente o cumprimento das obrigações principais ou acessórias impostas pela legislação paulista. Por via de conseqüência, é de todo recomendável seja ouvido setor competente do Fisco do Estado da Bahia a respeito do assunto, na medida em que o mesmo versa sobre operações praticadas exclusivamente em seu território.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário.
De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT.
Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.