AFISCOM
RCT - Nº 371/98, DE 6/7/98
Importador do Estado do Espírito Santo, integrante do FUNDAP, que promove, neste Estado, desembaraço aduaneiro erevenda da mercadoria importada, remetendo-a diretamente para ingresso físico no estabelecimento do adquirentepaulista.
1. A consulente, pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto a fabricação total ou parcial e o comércio de máquinas para escritório em geral, formula consulta sobre a legitimidade do recolhimento do ICMS pelo importador ao Estado onde está situado (Espírito Santo) e não ao Estado de São Paulo, onde ocorre "o simples desembaraço aduaneiro", e onde se encontra o adquirente das mercadorias já nacionalizadas, no caso a consulente.
2. Alega que um de seus fornecedores é empresa importadora que se encontra estabelecida na cidade de Vitória, Estado do Espírito Santo, "estando cadastrada e enquadrada como empresa integrante do FUNDAP - Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias, nos termos da Lei nº 2.508/70".
3. Dela adquire a consulente algumas mercadorias importadas, sendo que o desembaraço aduaneiro é realizado no Porto de Vitória e posteriormente as mercadorias são remetidas ao Estado de São Paulo. Ocorre que esta operação acarreta para a consulente não só um gasto de tempo grande como também custos de armazenagem e transporte interno que poderiam ser evitados, deixando evidenciada a perspectiva de o importador vir a praticar o fato gerador - desembaraço aduaneiro - no território do Estado de São Paulo.
4. Para tanto, argumenta que a sistemática das importações no Brasil, "permite que bens importados por empresa estabelecida em um Estado possam ingressar (fisicamente) em porto (ou aeroporto) de outro Estado da Federação e ainda destiná-las a um terceiro Estado, prática que reduziria os custos para a consulente" (grifo nosso).
5. Reconhece que, na ausência de Lei Complementar, os Estados e o Distrito Federal podiam celebrar convênios, com força de lei complementar para a solução provisória dos conflitos relativos ao ICMS quando existissem lacunas sobre matéria anteriormente tratada na legislação complementar e não recepcionadas pela Carta Magna de 1988 conforme autorizado pelo § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Transitórias.
6. Relembra o artigo 155, inciso II, § 2º, inciso IX, alínea "a", que deu ampla descrição do fato gerador do ICMS que determinou que: O ICMS incidirá também sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre o serviço prestado no exterior.
E ressalta que a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição, acrescenta que cabe o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou de serviço.
7. Entende que, "com isso fica evidente que a Constituição de 1988 não recepcionou, "in totum", o Decreto-Lei nº 406/88, revogado o seu artigo 6º, por mostrar-se totalmente incompatível com a nova ordem jurídica constitucional".
8. Entretanto, buscando na doutrina opiniões equivocadas a respeito do assunto cita o entendimento do Dr. José Eduardo de Melo (ICMS - Teoria e Prática - Dialética pg.44;45) segundo o qual : " o ICMS não incide sobre a mera entrada de um bem no país, e não se torna devido pela simples liberação aduaneira, sendo que a titularidade do imposto (sujeito ativo da relação jurídico-fiscal) não cabe singelamente ao Estado onde ocorreu o mero ato físico do desembaraço aduaneiro, mas no Estado onde se localiza o sujeito passivo do tributo, isto é , aquele que juridicamente promoveu o ingresso dos bens estrangeiros no país, e para onde se destinam". Grifamos.
9. E, adotando essa linha de raciocínio, reproduz parte de decisão do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, no processo DRT-1-417/92, julgado em sessão da 1ª Câmara em 14 de março de 1995, em que o contribuinte capixaba integrante do FUNDAP importou mercadorias, cujo desembaraço se deu no Rio Grande do Sul sendo remetida diretamente para adquirente paulista, julgado, àquela altura, PROCEDIMENTO REGULAR, sob o argumento de que "não se dá incidência do imposto, cuja mercadoria, importada pela FUNDAP, vá diretamente do desembaraço aduaneiro para adquirente
" e de "a documentação anexada aos autos corrobora a licitude da operação efetivada a teor do artigo 20, § 3º do Convênio s/n do SINIEF de 1970".
10. Fundamentando-se somente nas referidas posições da "legislação e doutrina citados", distancia-se das conclusões atrás reproduzidas e passa a entender que, pode ser realizada a importação de mercadorias por empresas sediadas no Estado do Espírito Santo cadastradas no FUNDAP, e o seu desembaraço em outro Estado da Federação, do ponto de vista jurídico e conclui que "a prática operacional demonstrada até aqui é totalmente legítima, tanto pela não exigência por parte do Estado de São Paulo do imposto incidente na operação de importação, praticada por contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo e portanto devido a este Estado, quanto pelo direito integral da consulente ao crédito gerado nas aquisições das mercadorias daquelas empresas".
11. No ensejo, apresenta argumentos que fundamentam seu entendimento de que "é inconstitucional" a Lei Estadual/SP nº 9.359/96, que deu nova redação ao art.36, § 3º, da Lei nº 6.374/89, em decorrência da qual, "não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal ".
12. A seguir, indaga a consulente:
"a) Está correto o entendimento de que o ICMS incidente na operação de importação cabe ao Estado onde está sediado o estabelecimento importador e não ao Estado onde a mercadoria simplesmente pode vir a ser desembaraçada?"
"b) No mesmo sentido, é correto e legítimo o creditamento integral do ICMS incidente na aquisição de mercadorias importadas por empresas enquadradas no FUNDAP, uma vez que o artigo 36, § 3º da Lei Estadual/SP nº 9.359/96,que restringe esse direito, fere preceitos de ordem constitucional."
13. Ao final, "para os fins do disposto no artigo 138 do CTN" deixa a consulente consignado, que "a partir da data do protocolo da presente, procederá de acordo com o entendimento aqui exposto, adquirindo mercadorias importadas por empresas sediadas no Estado do Espírito Santo e creditando-se integralmente dos valores de ICMS pagos na aquisição dessas mercadorias".
14. Em resposta, podemos, desde logo, anotar que, da leitura da presente consulta constata-se que as normas relativas ao fato gerador, forma e momento do recolhimento do ICMS incidente na importação, quer do ponto vista da legislação estadual, quer da Constituição Federal e legislação infraconstitucional são de pleno conhecimento da consulente. Daí se conclui que, malgrado as distorções adiante apontadas, a rigor, a consulente não tem dúvidas a respeito da aplicação da legislação vigente, cuja interpretação é a precípua finalidade do instituto da consulta. Ao contrário, pretende a consulente utilizá-la para manifestar sua irresignação em enquadrar-se nas disposições da legislação aplicável à matéria. Tal postura via de regra se reflete nas manifestações de contribuintes que, induzidos em erro por intérpretes equivocados, seja porque pretendem aplicar à sistemática das importações parâmetros extraídos do velho ICM ou aplicáveis exclusivamente às demais operações internas. Em suma, revelam possuir parcial visão, tanto do ordenamento jurídico que dá sustentação à ação do Fisco sobre o assunto, quanto da real posição do Poder Judiciário a respeito .
15. Em que pese o fato de a presente consulta constituir-se, menos um meio de obter o convencimento desta Consultoria Tributária, do que expressar a irresignação da consulente, convenhamos que o instituto da consulta não é a via nem o foro para tal discussão. Até porque a posição da Secretaria da Fazenda contrária à tese esposada pela consulente é sobejamente conhecida graças ao grande volume de respostas de consultas assinadas por esta Consultoria Tributária desde a sistemática do ICM até a do ICMS.
De fato, relativamente às operações acima destacadas, praticadas neste Estado, pelos importadores capixabas, após o advento da Constituição Federal de 1988 e a nova configuração do ICMS, destacamos a Resposta à Consulta nº 1.152/91, publicada no Boletim Tributário da Secretaria da Fazenda nº 463, Série A, cuja cópia, para evitar a repetição do seu conteúdo, anexamos à presente resposta, de modo a integrá-la, para que surta em relação à consulente, os efeitos legais.
16. Ao comentar a ilegalidade daquelas operações, tendo por base os dispositivos constitucionais enumerados na presente consulta e também as disposições do Convênio ICM 66/88, aponta aquela resposta para vários aspectos àquela altura não observados (ou conscientemente ignorados) tanto pelos supracitados "intérpretes" quanto por muitos contribuintes paulistas que transacionam com os importadores capixabas, principalmente no que diz respeito às seguintes particularidades:
16.1. A irrelevância da interveniência da empresa capixaba na figura do CONSIGNATÁRIO, na medida em que este, perante os fiscos federal e estadual configura-se como sendo o IMPORTADOR na operação de importação, contribuinte do Imposto de Importação, IPI (e ICMS), segundo conclui Parecer EST/DAA, nº 3.057, de 24.10.80, da Secretaria da Receita Federal, ali reproduzido.
16.2. A ocorrência da responsabilidade solidária que se aperfeiçoa naquela relação entre empresas capixaba e paulista, na medida em que o adquirente paulista aufere vantagens resultantes da sonegação do imposto devido a este Estado (RICMS art. 12, XI e XII), uma vez definido o local da operação.
16.3. A configuração do "local da operação" como sendo o Estado de São Paulo, e este o respectivo sujeito ativo, uma vez que aqui se localiza o estabelecimento destinatário físico da mercadoria. Definição essa que o D.L. 406/68 não trazia, mas que o legislador constituinte introduziu na redação da alínea "a" inciso IX , § 2º do art. 155 da Lei Magna, assimilado pelo Convênio ICM 66/88 (art. 27, I, "d") .
16.4. A possibilidade de comprovação documental da existência de CONLUIO entre as partes, quando o capixaba SIMULA participar de uma importação, seguida de operação interestadual ficta, para a prática de sonegação do ICMS por parte do contribuinte paulista, na medida em que este, por instrumento particular, responsabiliza-se por TODAS E QUAISQUER despesas assumidas pelo importador capixaba junto ao exportador no exterior, configurando-se, o estabelecimento paulista como o VERDADEIRO IMPORTADOR.
16.5. Como decorrência do exposto nos itens anteriores, o importador de outro Estado deve submeter-se às disposições da legislação deste Estado, que se configura como sujeito ativo da operação.
16.6. Sendo assim, conclui-se que ele pratica aqui 2 (dois) fatos geradores:
16.6.1. RECEBIMENTO DA MERCADORIA aqui desembaraçada e destinada Conv. ICM 66/88 arts. 2º, I e 27, I, "b"; ("ocorre o fato gerador do imposto: I - na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior". Local da operação é : b) o estabelecimento destinatário ou, na falta deste, o domicílio do adquirente, quando importada do exterior).
16.6.2. REVENDA da mercadoria importada ao adquirente paulista, em decorrência da transmissão da propriedade do bem neste Estado (Conv. ICM 66/88, art. 27, I, "a" : "O local da operação é o do estabelecimento onde encontre, no momento da ocorrência do fato gerador";
17. Nestas condições, os termos da presente têm o propósito de atualizar as informações contidas na supracitada Resposta nº 1.152/91. E, nesse particular, no que se refere às operações de importação, praticadas por contribuintes de outros Estados, desembaraçadas neste Estado, e subsequente remessa para destinatário paulista, esta Consultoria Tributária tem posição firmada a respeito desde o advento do Conv. ICM 66/88.
17.1. Assim é que, à míngua de disposição expressa na legislação tributária, vem orientando aos contribuintes de outros Estados, que praticarem aqui os fatos geradores apontados no subitem 16.6, como proceder ao recolhimento, para os cofres paulistas, não somente do ICMS incidente na operação de RECEBIMENTO DE MERCADORIA importada, aqui aperfeiçoada, mas também o do imposto devido na subsequente operação de REVENDA daquela mercadoria, aqui praticada, utilizando-se, respectivamente, de duas Guias de Recolhimento (GAREs), de sorte a proceder, no verso da segunda, o demonstrativo do abatimento do ICMS incidente na importação, em respeito ao princípio da não-cumulatividade.
17.2. Por outro lado, permite-se-lhes, excepcionalmente, a emissão da Nota Fiscal utilizável em suas operações internas, (uma vez que o Fisco paulista não fornece documentos fiscais avulsos, para operações dessa natureza) desde que, no corpo desta, informe tratar-se de operação esporádica de revenda, no mercado interno, de produto importado, recebido e revendido neste Estado, procedendo o destaque do imposto, de modo a permitir seu creditamento pelo adquirente, quando for o caso.
17.3. Finalmente o contribuinte de outro Estado é alertado de que a prática reiterada e habitual de tais operações, no Estado de São Paulo, acarreta-lhe a obrigação de aqui promover a inscrição no Cadastro de Contribuintes, nos termos do art. 9º do Regulamento do ICMS.
18. Desde a publicação da Resposta à Consulta 1.152/91 até os nossos dias, podemos dizer que esse lapso de tempo encarregou-se de pôr cobro às supramencionadas pendências interpretativas, aclarando a mente dos indecisos e calando os "
intérpretes" que os induziam em erro. Esse processo resultou da atividade dos Poderes Legislativo e Judiciário:
18.1. Relativamente ao Judiciário, registre-se que, inspirado pela profícua corrente jurisprudencial proveniente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Superior Tribunal de Justiça, após certa hesitação, alterou radicalmente seu posicionamento em relação ao novo enfoque constitucional do ICMS. Surgiu, assim, nova corrente jurisprudencial, favorável à tese dos fiscos dos referidos Estados, alterando-se o posicionamento até então adotado (Recursos Especiais nºs.: 37.648-3-SP - DJ 11.10.93; 21.559-SP - DJ 14.03.94; 30.576-0; 30.655-SP - DJ 10.10.94). Nesse novo contexto destaca-se o fato de o STJ haver chegado à conclusão de que o cerne da questão repousa nos dispositivos da Constituição Federal que tratam da matéria. Assim, trata-se de pendência afeta exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal.
18.2. Nessa linha, no STF, destacamos a orientação tomada em Plenário no julgamento do Recurso Extraordinário 192.711.-9, marco divisor do posicionamento do Poder Judiciário em relação ao artigo 155, § 2º, IX, "a". Daí resultou que não mais prevalece o entendimento adotado pelo STF na vigência da Constituição anterior e à luz do Decreto-Lei nº 406/68 (art. 1º, II) e que gerou a edição da Súmula 577 ("Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do ICM ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador"). Estão ambos, decreto-lei e súmula, sem efeito, desde o advento da nova ordem constitucional. Assim, prevalecem, a partir de então, as disposições do Convênio ICM 66/88 "sucedâneo constitucional provisório de Lei Complementar" (Min. CELSO DE MELLO).
18.3. Tendo o citado convênio como parâmetro, este, ao definir a legislação do "local da operação" como prevalecente nas importações, e, na medida em que nunca existiu no RICMS do Estado de São Paulo o fato gerador ENTRADA no estabelecimento da mercadoria importada mas o seu RECEBIMENTO, temos como correto o entendimento expendido na Resposta à Consulta 1.152/91, bem como o expresso nos subitens desta resposta.
18.4. A edição da Lei Complementar 87/96 nada fez do que corroborar as disposições do Convênio ICM 66/88 e as práticas adotadas pelo Estado de São Paulo. A referida lei complementar foi além: ao definir local da operação (art. 11, I , "d"), aponta para o estabelecimento - DESTINATÁRIO FÍSICO - da mercadoria e NÃO aquele onde ocorre a ENTRADA JURÍDICA OU SIMBÓLICA. Até porque essa ficção passou a ter nenhuma repercussão na definição de fato gerador do ICMS na importação, com a descrição do DESEMBARAÇO ADUANEIRO.
18.4.1. Releva assinalar que, na legislação complementar, a ficção legal da entrada simbólica com circulação jurídica (L.C. 87/96 art. 11, "c"), não pode ser aplicável às hipóteses em que importador e mercadoria situam-se em Estados distintos.
18.4.2. É o que resulta do disposto no § 1º do supracitado artigo 11, (artigo esse, recorde-se, que tem por objetivo dirimir as ocorrências geradoras de conflitos de competência e territorialidade) o qual, em relação aos importadores que operam em outros Estados, que não aquele onde se acham inscritos, determina que aquela regra da alínea "c" "não se aplica às mercadorias recebidas em regime depósito de contribuinte de Estado que não o do depositário".
18.4.3. Nesse particular, cabe ressaltar que, em decorrência daquela decisão do STF e das que se lhe seguiram, e dos citados dispositivos sobre LOCAL DA OPERAÇÃO NA IMPORTAÇÃO, temos que, para definição do respectivo sujeito ativo, desde o advento do Convênio ICM 66/88, NÃO MAIS pode ser invocado o artigo 20, § 2º (e não o 3º como constou) do Convênio s/n do SINIEF de 1970, citado pela consulente (item 10 supra), ao reproduzir decisão do Tribunal de Impostos e Taxas como sendo favorável à temerária prática que pretende doravante adotar.
19. Para finalizar, no que diz respeito à restrição criada pela nova redação do § 3º do artigo 36 da Lei paulista nº 6.374/89, dada pelo artigo 2º da Lei nº 9.359, de 18.06.96 - DOE de 19.06.96, reproduzido na consulta, trata-se, à evidência, de disposição endereçada a todo aquele contribuinte paulista, que venha integrar relação jurídico-tributária formalizada no território deste Estado. Esta Consultoria Tributária quando acionada a respeito de operações firmadas com importadores capixabas cadastrados no FUNDAP, informa que pende sobre o assunto medida liminar, expedida nos autos do Mandado de Segurança impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, a qual foi endereçada ao Governo paulista nos seguintes termos:
"MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.863-1/160
IMPETRANTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTROS
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMUNICO QUE O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, RELATOR DO PROCESSO EM EPÍGRAFE, DEFERIU A LIMINAR REQUERIDA PARA SUSPENDER, ATÉ DECISÃO FINAL DO "WRIT", OS EFEITOS DA PORTARIA CAT N º 85/93 E DA RESOLUÇÃO SF Nº 52/93, DEVENDO VOSSA EXCELÊNCIA, ENQUANTO REPRESENTANTE MAIOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, ABSTER-SE DE ADOTAR E PROVIDENCIAR PARA QUE AS DEMAIS AUTORIDADES QUE LHES SÃO SUBORDINADAS SE ABSTENHAM DE ADOTAR QUAISQUER MEDIDAS TENDENTES A IMPEDIR O CREDITAMENTO INTEGRAL DO ICMS, EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA, REMETIDAS POR ESTABELECIMENTOS LOCALIZADOS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A ESTABELECIMENTOS SITUADOS EM TERRITÓRIO DESSE ESTADO.
CORDIAIS SAUDAÇÕES. MINISTRO OCTÁVIO GALLOTTI. PRESIDENTE DO STF."
19.1. Comunicamos, também que, após as manifestações das partes litigantes, avizinha-se a data do julgamento da medida e a leitura dos seguintes tópicos da manifestação da Procuradoria Geral da República, ouvida no referido processo, pode ser a antevisão do "decisum" a que chegará aquele Tribunal:
"8. A simples leitura da Resolução SF 52, de 19-11-93, do Secretário da Fazenda Paulista, é suficiente para evidenciar caráter normativo, como se vê de seu art. 1º:
..................................................................omissis......................................................................
9. Assim, o mandado de segurança é imprestável quanto a ela, nos termos da Súmula 266, além de não estar o seu autor sujeito à jurisdição do Pretório Excelso.
..................................................................omissis.........................................................
30. Portanto, os atos impugnados, se ofenderam direito, fizeram-no em relação aos contribuintes do Estado de São Paulo, onde ocorre o fato gerador da obrigação, com a entrada de mercadorias de procedência estrangeira, oriundas do Estado do Espírito Santo.
31. Inegável, portanto, quanto a este outro aspecto, a ausência de direito de ambos os impetrantes, por não integrarem a relação jurídico-tributária dos fatos ocorridos no território paulista.
CONCLUSÃO DESTA PROCURADORIA
Diante do exposto, opinamos que seja conhecido o pedido, mas, julgados os impetrantes carecedores do direito pleiteado; ou denegada a segurança, nos termos das Súmulas 266 e 510." (os grifos são nossos)
19.2. Nestas condições, com a decisão final daquela medida judicial, no caso, de os autores não alcançarem sucesso, a Portaria CAT 85/93 e Resolução SF 52/93 recuperarão a plenitude da eficácia original, em relação às supracitadas operações, as quais, repita-se, referem-se a mercadorias estrangeiras, remetidas fisicamente, do estabelecimento de contribuinte do Estado do Espírito Santo, para contribuinte paulista. E, como conseqüência, essas operações passarão a se submeter à sistemática expressa na nova redação do § 3º do artigo 36 da Lei nº 6.374/89, a partir de 19.06.96, data da publicação da Lei nº 9.359, que introduziu aquela alteração.
20. Ante todo o exposto, há que se responder negativamente às pretensões da consulente expressas nas letras "a" e "b" do item 4 da consulta.
ANTONIO CARLOS VALIM DE CAMARGO, Consultor Tributário.
De acordo. CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES, Diretor da Consultoria Tributária-Substituto.
