AFISCOM
RCT - Nº 277/98, de 10/5/98
Importador paulista que desembaraça mercadoria neste Estado sem promover o ingresso fisico no seu estabelecimento.Revenda para contribuinte de outro Estado: definição do sujeito ativo da operação de importação e da revenda .
1. A Consulente informa haver firmado, com empresas de outros Estados, contratos de fornecimento de equipamentos de telefonia adquiridos no exterior e nacionalizados no Estado de Sâo Paulo.
E prossegue, aduzindo mais o seguinte:
" 3. Considerando que a Consulente não possui espaço físico para receber todos os referidos bens, a mesma vem adotando os seguintes procedimentos:
a) após o desembaraço aduaneiro, referidos bens, nos termos do artigo 437, são enviados à "Armazéns Gerais estabelecidos no Estado de São Paulo, onde ficam armazenados até que sejam vendidos aos clientes localizados em todo território; ou
b) o desembaraço aduaneiro é efetuado em estabelecimento alfandegário e logo em seguida, de acordo com o § 3º do artigo 112 do RICMS, é realizada a venda/remessa física dos referidos bens diretamente aos clientes localizados em São Paulo e outros da Federação.
4. Entretanto, a Lei Complementar 87 de 1º de novembro de 1.996, que introduziu em âmbito nacional, alterações na legislação do ICMS, estabelecendo em seu artigo 11, inciso I, letra "d" o seguinte:
" Artigo 11 - O local da operação ou de prestação, para efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento, é
I - Tratando-se de mercadoria ou bem:
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;" (Lei Complementar 87/96)
Diante do exposto, é a presente para requerer manifestação da Secretaria da Fazenda acerca dos seguintes pontos:
a) Havendo o desembaraço aduaneiro dos equipamentos no Estado de São Paulo com sua venda simultânea sem que haja entrada física dos mesmos em estabelecimento da consulente, a que estado da Federação será devido o ICMS:
1) no desembaraço aduaneiro, e;
2) quando da venda ao cliente final.
b) Na hipótese de ocorrer o desembaraço adua-neiro de equipamentos no Estado de São Paulo, com posterior envio a Armazéns Gerais localizados também no Estado de São Paulo, qual o estado da Federação que a consulente deverá considerar como detentor do crédito tributário do ICMS, tendo em vista que os mesmos serão comercializados posteriormente a diversos clientes localizados em todo território nacional?
c) Caso o ICMS na hipótese "a.2", acima venha ser devido ao Estado onde estiver localizado o destinatário dos referidos bens, ou seja, o Estado onde se der a entrada física dos bens quais os procedimentos fiscais a serem adotados para vendas, uma vez que a consulente não estará estabelecida no Estado do destinatário e considerando que o ICMS no desembaraço aduaneiro será recolhido através de Guia Nacional de recolhimento em favor do Estado destino?
d) Ainda na hipótese do ICMS ser devido ao Estado do destinatário, e caso a consulente tenha recolhido o ICMS a favor de São Paulo, como recuperar este imposto em caso do Estado do destinatário estar pleiteando o mesmo? "
2. Em resposta, destaque-se, desde logo, que a definição da competência do sujeito ativo nas importações já se encontra expressa no artigo 155, § 2º, IX, alínea "a" da Constituição Federal de 1988, conquanto se trate de regra de natureza subsidiária, expressa em norma complementar voltada para a solução de conflito entre poderes tributantes.
2.1 Referido dispositivo pode ser decomposto em duas partes: a primeira, que constitui a regra-matriz da descrição o FATO GERADOR do imposto incidente na importação, e a segunda, que, complementarmente, aponta para o Estado onde se localiza o estabelecimento destinatário da mercadoria como sendo a unidade da Federação competente para tributar aquelas operações.
3. Com efeito, os fatos mostram que a inexistência de dispositivo nesse sentido, na sistemática do antigo ICM, regida pelo Decreto-lei nº 406/68, ensejou, no Estado de São Paulo, a prática, por parte de importadores de outros Estados, de operações de circulação de mercadorias - importação e revenda para adquirentes paulistas - ocorrências essas que, não obstante tenham, de há muito, se tornado comum, continuam desprovidas de disciplina aprovada em convênio, não obstante os esforços do Estado de São Paulo nesse sentido.
3.1 Quando se sabe que a segunda parte da citada diretriz constitucional poderia ser remetida para definição por meio de lei complementar, conclui-se que o legislador constitucional teve a preocupação de deixar, desde logo, expressa na Lei Magna, a fórmula aplicável ao problema da territorialidade nas operações de importação sujeitas ao ICMS.
3.2 Se por um lado, o constituinte realçou o aspecto físico da circulação da mercadoria importada, por outro lado, veremos que o legislador complementar posicionou-se nesse sentido, sem, entretanto, abandonar a "fictio juris" da entrada simbólica, nos casos expressamente apontados, em que a mercadoria e o seu titular encontram-se no mesmo Estado.
4. Essas disposições constitucionais, reforçadas pelas contidas na Lei Complementar nº 87/96 - artigos 11 (local da operação) e 12 (materialização do fato gerador) têm fundamentado o posicionamento desta Consultoria Tributária ao responder indagações encaminhadas por importadores de outros Estados, no que se refere às operações de importação, com desembarque e/ou desembaraço ocorridos neste Estado, e subsequente remessa da mercadoria para destinatário deste Estado .
4.1 Idêntica diretriz evidentemente é aplicável a outra hipótese, onde também se acha evidenciada a ocorrência de conflito de competência: quando contribuintes paulistas praticam, em outros Estados, importações de mercadorias, seguidas de sua revenda e remessa física para adquirentes ali localizados.
5. Versa o presente caso sobre a prática, neste Estado, de operação de importação seguida de revenda da mercadoria para adquirente de outro Estado, sem o seu ingresso físico no estabelecimento do importador paulista. Por essa razão, não ocorre, "
in casu" , conflito de competência entre Estados, para a tributação daquelas operações, posto que ambos os fatos geradores são aperfeiçoados no Estado de São Paulo, definindo-se, assim, o respectivo sujeito ativo, em obediência às disposições constitucionais e infra-constitucionais sobre o assunto.
5.1 A consulente atua exclusivamente dentro do território do Estado de São Paulo, procedendo ao desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, bem como sua revenda para adquirente de outro Estado. Tais eventos podem aperfeiçoar-se na própria repartição alfandegária ou em Armazém Geral, locais onde se acha depositada a mercadoria.
5.2 Observe-se que, em qualquer das situações, nos termos da Lei Complementar 87/96, tanto o fato gerador da importação, como o da revenda, aperfeiçoam-se no estabelecimento do importador paulista, como veremos a seguir.
6. Com efeito, nos diversos incisos do artigo 12 da Lei Complementar 87/96 encontramos os eventos que apontam para o aspecto temporal da hipótese de incidência do ICMS. Assim, na importação, considera-se ocorrido o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria (inciso IX), quando, então, o importador assume sua plena titularidade .
6.1 Relata a consulta que, ao alienar a mercadoria a terceiro estabelecido em outro Estado, pretende o importador remetê-la desde logo, já a partir do local do seu desembaraço, local esse que poderá ser tanto o do armazém geral como o da repartição aduaneira .
E ao fazê-lo, estará a consulente aperfeiçoando um segundo fato gerador, resultante da revenda, ainda que o bem não ingresse fisicamente no seu estabelecimento.
É o que se acha expresso no supracitado artigo 12 da L.C. 87/96:
"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém-geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;
IV - da transmissão da propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;" (grifamos)
6.2 Portanto, temos que o fato gerador decorrente da revenda aperfeiçoa-se no território deste Estado, mais precisamente no estabelecimento transmitente da propriedade da mercadoria importada, e sem que ali ocorra o ingresso físico da mercadoria. Tal fato resulta do aperfeicoamento de sua entrada simbólica, nos termos dos citados dispositivos da lei complementar.
7. No que se refere ao "local da operação", assim dispõe o artigo 11 da L.C. 87/96:
"Art. 11 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a) o do estabelecimento onde encontre, no mo-mento da ocorrência do fato gerador;
b) omissis
c) o do estabelecimento que transfira a propriedade ou título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado;
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;" (grifamos)
7.1 Nestas condições, para a definição do "local da operação" no caso sob análise, dentre as hipóteses relacionadas, é forçoso afastar a da alínea "d", que aponta para o estabelecimento onde ocorre a entrada física, haja vista que, por força do expresso no citado artigo 12, tal hipótese não se evidencia no presente caso.
7.2 Pelo mesmo fundamento e analisando ambas as normas de forma integrada, resta-nos indicar como local da operação, "in casu", o da hipótese expressa na alínea "c" do inciso I, que aponta para o estabelecimento que, tendo transferido a propriedade de mercadoria que por ele não tenha transitado, procedeu "a chamada entrada simbólica.
7.3 Releva assinalar que, na legislação complementar, a figura da entrada simbólica de mercadoria que se encontra fisicamente em poder de terceiro é aplicável exclusivamente a casos como o ora analisado.
Em outras palavras: a ficção legal da entrada simbólica não pode ser aplicável às hipóteses em que importador (titular/depositante) e mercadoria (em poder do depositário), situam-se em Estados distintos.
É o que resulta do disposto no § 1º do supracitado artigo 11, cujo objetivo, recorde-se, é o de dirimir as ocorrências geradoras de conflitos de territorialidade, por parte de importadores que operam em outros Estados, que não aquele onde acha inscrito.
Diz o referido dispositivo:
"§ 1º - O disposto na alínea c do inciso I não se aplica às mercadorias recebidas em regime depósito de contribuinte de Estado que não o do depositário."
8. Conclui-se, assim, que, nas operações ocorridas neste Estado, de importação seguida de revenda da mercadoria para adquirente de outro Estado, sem que ocorra o seu ingresso físico no estabelecimento do importador, aqui são aperfeiçoados dois fatos geradores: o desembaraço aduaneiro da mercadoria, com sua entrada simbólica naquele estabelecimento, para, em seguida, ensejar sua saída ficta, em operação interestadual, iniciada no local onde se encontra depositada a mercadoria, ou seja a repartição alfandegária ou o armazém geral.
9. Ante o exposto e achando-se definido, com base nos critérios da L.C. 87/96, o local da operação, tanto na importação como na revenda, compete à consulente obedecer as normas regulamentares do ICMS contidas na legislação do Estado de São Paulo, o que implica no recolhimento do ICMS incidente na importação para este Estado, por meio de guia especial, nos termos do artigo 102, inciso I, "a" do RICMS.
10. Para acobertar a operação interestadual, cumprirá à consulente emitir o documento fiscal de que trata o artigo 112, III, alínea "a
" do RICMS, dispositivo inspirado no Convênio SINIEF DE 15.12.70, na redação do Ajuste SINIEF 4/87 e 3/94, que determina que a Nota Fiscal seja emitida antes da tradição real ou simbólica da mercadoria "em caso de transmissão da propriedade da mercadoria ou de título que a represente quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente". O referido documento deverá apontar o local onde se encontra a mercadoria.
ANTONIO CARLOS VALIM DE CAMARGO, Consultor Tributário.
De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.
