2. Informa que, "após a escrituração dos livros fiscais o cliente constata irregularidades como diferença de preço ou diferença de quantidade a maior ."

3. Esclarece que atualmente, quando da ocorrência de fatos tais, "o cliente nos emite uma Nota Fiscal de devolução do excedente, onde consta como código de operação fiscal 5.31 - Diferença de quantidade, sem contudo nos enviar qualquer mercadoria acompanhando a nota fiscal."

4. A seguir, indaga:

"1. O procedimento está correto ?

2. Caso negativo, qual o Procedimento a "ser adotado ?

5. Na resposta que segue, os dispositivos legais constantes de textos reproduzidos foram, para maior facilidade, substituídos pelos que lhes correspondem no atual Regulamento do ICMS.

6. Com a revogação do inciso VI e do § 5º do artigo 85 do RICM anterior (aprovado Pelo Decreto n° 17 727/81), o que impediu a transcrição de suas normas para o atual regulamento, cabe lembrar que a legislação tributária estadual contempla a regularização, mediante emissão de documento fiscal, somente para as hipóteses de mercadoria a maior ou de preço menor do que os constantes do documento fiscal respectivo.

7. Isto posto, examinaremos as seguintes situações hipotéticas:

I - o destinatário recebe mercadoria em quantidade maior de que a assinalada na Nota Fiscal:

a) se o destinatário ficar com a mercadoria excedente: o remetente emitira Nota Fiscal (complementar) pelo excesso, nos termos do artigo 174, inciso III do RICMS, atentando para as regras contidas nos §§ 2º e 3º desse dispositivo; não se tratando de operação de saída de mercadoria, desnecessário indicar Código Fiscal de Operações, mencionando, porém, no corpo da nota fiscal os dados do documento referente a operacão original. O destinatário registrara normalmente essa Nota Fiscal complementar;

b) se o destinatário devolver a mercadoria excedente: o mesmo Procedimento acima exposto, após o qual o destinatário emitirá Nota Fiscal, indicando como "natureza da operacão'', a expressão "devolução" e fazendo menção às duas notas fiscais anteriormente emitidas pelo remetente. A nota fiscal emitida pelo destinatário acompanhará o retorno efetivo da mercadoria para o estabelecimento fornecedor;

II - o destinatário recebe a mercadoria na quantidade correta, mas consta, por erro na Nota Fiscal, um valor menor: o remetente e o destinatário procederão como explicitado na letra "a" acima (regularizando o valor):

III - o destinatário recebe mercadoria em quantidade menor do que a assinalada na Nota Fiscal (esta, consequentemente, consignará preço a maior): para esta hipótese transcrevemos abaixo os itens 3 e 4 da resposta dada a Consulta nº 13.264/79, que passam a fazer parte da presente resposta:

"3. Na hipótese de lançamento a maior, "ut in casu", isto é, em que a Nota Fiscal emitida consigna mercadorias com preço cobrado a maior, com destaque do ICM também a maior, tendo como base de cálculo o total da operação, conforme tem sustentado este órgão consultivo em outras oportunidades, o procedimento a ser observado, dentro do Estado, se resume no seguinte:

I - Por parte do estabelecimento destinatário:

a) Ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto, vale dizer, excluídas aquelas diferenças encontradas (de mercadorias e ou valores);

b) a propósito, releva considerar que ao destinatário deste Estado é defeso aproveitar-se desta diferença, relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, segundo se infere da norma contida no § 5º do artigo 58 do RICMS;

c) na coluna "Observações", do "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias anotações. Imediatamente, através de correspondência, deve comunicar ao fornecedor a ocorrência, pondo em relevo este procedimento;

d) inadimissível é a emissão de uma Nota Fiscal simbólica de diferença de preços por parte do cliente destinatário, como pretende a consulente, vedada que é pelo art. 195 do RICMS, uma vez que não corresponde a uma efetiva saída de mercadoria.

II - Por parte do estabelecimento fornecedor:

a) Ao receber a carta ou comunicado do cliente comprador, se as partes chegarem a um acordo pela complementação das mercadorias faltantes, para cobrir o preço cobrado, constante da Nota fiscal, deve a consulente emitir Nota fiscal pela diferença excedente encontrada, com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto;

b) caso não interesse ao vendedor, por qualquer motivo, enviar mercadorias correspondentes àquela diferença, é obvio que as partes se comporão no que diz respeito às diferenças cobradas a maior;

c) ressalve-se, evidentemente, ao fornecedor, o direito que lhe assiste do requerer restituição do ICMS pago a mais na anterior operação, mediante comprovação. A matéria será submetida à apreciação de autoridade julgadora competente, como de direito.

4. Em face do exposto, resta concluir que os mencionados comunicados, enviados pelos clientes destinatários das mercadorias e que não se identificam como documentos fiscais, correspondentes a um movimento de entrada de mercadorias (art. 205 do RICMS), não devem ser escriturados no livro "Registro de entradas'' da consulente, ineficazes como são para gerar crédito tributário. Quando muito, representam documentos de cunho comercial, de correspondência e controle das partes contratantes, a fim de regularizar o aspecto contábil da transação. Poderão, porém, servir como comprovantes para instruir o pedido de restituição do imposto, acima referido, inclusive quanto a períodos anteriores, evidentemente, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

RICARDO ABRAHÃO TARABAY - Consultor Tributário
De Acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária