- EMENTA DO TIT -

ICMS - IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

Não procede a impossibilidade jurídica alegada pela recorrente para a incidência da correção monetária, já que, consoante o demonstrativo de fls., o que se fez foi a aplicação da multa sobre o débito corrigido (e não correção do valor da multa e correção do valor do imposto, isoladamente considerados, como sugere a recorrente).
Também a argumentação relativa aos juros de mora não encontra a referência impeditiva nos autos, como sugere a autuada.
Dadas tais razões, voto pelo não provimento do apelo.

Proc. DRT-12 nº 4809/91, julgado em sessão da 8ª Câmara, em 18-10-94
- Rel. Célio de Freitas Batalha.

5601 - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS

Quanto ao mérito, a pretensão do contribuinte não reúne condições para prosperar, pois não há fundamento no direito positivo para o creditamento do valor que resulta do diferencial existente entre a alíquota máxima prevista e a que foi utilizada para o cálculo do ICM cobrado nas operações de compras interestaduais que fez.
O princípio constitucional da não-cumulatividade assegura ao adquirente de mercadorias o direito de se creditar do valor cobrado nas operações realizadas com a mercadoria e o que pretende o contribuinte é ver reconhecido o direito de se creditar do valor não cobrado.
De se notar que o recorrente confunde conceitos, quando vislumbra no caso "isenção parcial".
Se há previsão de alíquota máxima e se o ente tributante estabelece alíquota em percentual inferior, a tributação feita em função desta alíquota é integral.
"Não existe uma alíquota que deva ser considerada padrão, a partir da qual as demais possam ser havidas como incentivadas, de modo a caracterizar a isenção parcial; em outras palavras, todas são igualmente alíquotas e, como tal, todas dão ensejo ao ‘montante cobrado’ cujo abatimento, segundo o princípio constitucional, materializa a não -cumulatividade" (RJTESP, vol. 111, p. 125).
Aliás, se de isenção se tratasse, ainda assim a pretensão do contribuinte careceria de base, pois a discussão sobre haver direito a crédito nessa hipótese perdeu toda a sua substância, desde a Edição da Emenda Constitucional nº 23, de 01-12-83.
Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal não apontou inconstitucionalidade no tocante a discriminação de alíquotas em si, mas sim quanto à discriminação ser feita em razão de o destinatário ser, ou não, contribuinte, como se vê pelo teor da Súmula nº 569 dessa Corte Maior.
No recurso, o recorrente, após afirmar que o entendimento por ele perfilhado é o assente na jurisprudência, aponta vários acórdãos do Poder Judiciário.
Todavia, o exame de um por um deles faz ver que nenhum se refere exatamente à matéria em debate.
Essa circunstância e a de que entre tantas decisões citadas não se incluir a referente à ação iniciada por impetração sua perante a 1ª Vara da Fazenda Estadual (Processo nº 671/87), apesar dessa impetração ter acontecido cerca de quatro anos antes da apresentação do recurso ordinário, prenunciava o provável insucesso do autuado em sua postulação judicial, fato realmente ocorrente, como se vê pelas cópias da sentença e dos acórdãos respectivos, todos decidindo favoravelmente à Fazenda do Estado, datados de 14-03-88, 30-11-88 e 08-03-89, estes prolatados pela 16ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o segundo em razão de embargos de declaração interpostos pelo autor, cópias que faço juntar ao processo para mais completa instrução.
Por todo o exposto, meu voto é para negar provimento ao recurso ordinário, mantendo íntegra a decisão recorrida.

Proc. DRT-1 nº 13248/88, julgado em sessão da 5ª Câmara de 20-7-93
- Rel. Raphael Moraes Latorre

5099 - ICMS RECOLHIDO A MENOR

De acordo com sua expressa opção, o contribuinte não deveria utilizar-se da base de cálculo reduzida e sim se apropriar de créditos.
De outro modo, haveria que aplicar a base de cálculo reduzida e refletir exatamente esta situação nos documentos e livros fiscais.
Agir como contribuinte nos meses de novembro/89 a janeiro/90, na verdade, obter dupla vantagem indevida, uma vez que, de um lado, recebe do tomador do serviço quantia que traz embutida imposto calculado à alíquota de 12% sobre base de cálculo completa (100% do preço do serviço) e, de outro, repassa ao Estado imposto calculado à alíquota de 12% sobre base de cálculo reduzida (80% do preço do serviço).
Ora, só é permitido ao sujeito ativo arrecadar quantia a título de tributo e com ela ficar.
Quem não está investido nessa qualidade, não pode assim agir, sob pena de locupletamento ilícito.
Por último, não conheço irregularidade na autuação que dificulte a identificação da infração.
Isto posto, nego provimento ao recurso e considero legítima a pretensão do Estado.

Proc. DRT-2 n. 1791/90, julgado em sessão da 1ª Câmara Especial de 16.9.92
- Rel. Renata Esteves de Almeida Andretto.

4959 - ICMS

Resta inconteste nos autos estar havendo cobrança pelo menos em dobro do imposto; uma vez pela nota fiscal emitida sob ação fiscal e o exigido no auto de infração, isto se não levarmos em conta a nota fiscal original, referente às mesmas mercadorias, com os mesmos valores e quantidades apontadas no segundo documento que, apesar de estar com data de saída com uma semana de diferença da data da apreensão, se refere a mercadorias saídas para vendas ambulantes, por meio de veículo, o que deixa dúvidas de ter sido utilizada como reaproveitamento de documento fiscal.
Resta também inconteste que o veículo não pertence à empresa autuada, mas sim ao transportador da mercadoria, razão pela qual entendo que não pode ser exigido o acréscimo de 20% na multa imposta.
Assim, estando pago o tributo, nada mais resta a ser exigido a este título e a multa remanescente está anistiada por força do art. 9º da Lei n. 7.646/91.
Por estas razões e de tudo mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso para declarar insubsistente o auto inicial no que diz respeito ao imposto e cancelo o débito relativo à multa imposta, com fundamento na legislação acima citada.

Proc. DRT-4 n. 4165/91, julgado em sessão da 6ª Câmara de 2.7.92
- Rel. José Luiz Quadros Barros.