Trata-se, no caso dos autos, de fertilizantes vendidos com isenção de ICM, isenção essa prevista expressamente em dispositivo legal (art. 5º, inc. XI, do RICM/8l)
mas cujo benefício está condicionado à sua efetiva utilização na atividade agrícola.
Alega o fisco que os produtos vendidos tiveram destinação diversa da prevista no normativo concessivo da isenção (foram utilizados em processo industrial e não
agrícola), o que, nos termos do disposto no art. 7º do RICM/81, ocasionaria a perda da isenção, sendo considerado devido o imposto no momento em que ocorreu a
operação.
Defende-se o autuado (o vendedor da mercadoria) demonstrando ter tomado as cautelas possíveis por ocasião da realização da venda dos fertilizantes, para que os
mesmos fossem utilizados na atividade agrícola, mas que, entregue a mercadoria, a sua utilização nesta ou naquela atividade foge inteiramente ao seu controle, sendo, desse
momento em diante, responsabilidade exclusiva do adquirente dos fertilizantes a sua aplicação no processo agrícola.
Vota o Juiz Relator pelo desprovimento do recurso.
Em que pesem suas considerações, entretanto, permito-me discordar das conclusões expendidas em seu voto.
Primeiramente, registre-se que a destinação dada aos produtos vendidos não restou demonstrada nos autos.
Em nenhum momento se comprovou com clareza se os produtos foram utilizados no processo agrícola ou na industrialização da cana-de-açúcar.
A simples anotação manuscrita no documento não é suficiente para comprovar a destinação dos produtos.
Em segundo lugar, cumpre salientar que a situação em análise nos autos é idêntica àquela de isenção de ICM concedida nas saídas de
veículos movidos a álcool, desde que sua finalidade fosse a utilização no transporte de passageiros (táxis).
Vários foram os casos em que, demonstrado o não-cumprimento da condição concessiva da isenção, o fisco voltou-se contra as empresas vendedoras dos
veículos para exigir o ICM devido na operação.
E é pacífica jurisprudência deste Tribunal no sentido de não ser devido o imposto pela vendedora do automóvel, por haver o adquirente, posteriormente, deixado de
cumprir o requisito condicionante da isenção.
Além das decisões mencionadas pela autuada, cumpre mencionar a decisão da 3ª Câmara no proc. DRT-6 n. 3339/83, ementa n. 3515, nesse mesmo sentido.
Diante do exposto, caracterizada no caso dos autos a boa fé da autuada e sua cautela em inserir cláusula contratual em que o comprador se comprometia a aplicar os produtos adquiridos
exclusivamente em atividades agropecuárias, não vejo como possa ser cobrado o ICM da empresa vendedora se esta não foi responsável pelo desvirtuamento de destino dado
à mercadoria.
Proc. DRT-5 n. 4965/86, julgado em sessão da 7ª Câmara Especial de 1º.3.89
- Rel. Paulo Afonso Acorsi de Godoy
- Ementa do voto do Juiz João Francisco Bianco.
1245 - FERTILIZANTES
- Venda para fins agropecuários
- Utilização desvirtuada pelo comprador
- Provido o Pedido de Revisão do contribuinte
- Decisão não unânime.
Conheço do Pedido de Revisão porque todas as decisões trazidas à colação se referem a matéria idêntica à deste processo. Nos processos DRT-10 nº 112/86 e DRT-8 nº 4506/87, em que foi Relator o Dr. Albino Cassiolato, este emérito Juiz assim se manifesta: "...A recorrente, ao elaborar o Pedido teve a cautela de inserir em seu texto que a adquirente concordava com as cláusulas insertas no verso daquele instrumento e, dentre elas, o item 22 estabelecia que o comprador comprometia-se em aplicar os adubos constantes daquele Pedido exclusivamente nas atividades agropecuárias, nos termos da Circular nº 26, de 18.9.57, do Exmo.Sr.Ministro da Fazenda"; e, mais adiante: "...Realmente, tratava-se de uma avença entre as partes, mas já admitida como instrumentalização válida pela própria CAT...". O Dr.Sérgio Mazzoni, no voto que proferiu no Proc. DRT-1 nº 5304/86, focaliza bem a questão quando afirma "...Note-se bem que, ao colocar a condição "desde que destinados exclusivamente a uso na pecuária...", a única obrigação que a legislação cometeu à vendedora foi o destinar o uso, coisa que, completamente distinta do "utilizar em", foi observada pela recorrente". Fico, pois, com a recorrente que entende ser legítima a posição adotada pelo vendedor, ou seja, a de deixar claro que a mercadoria vendida tem uma finalidade exclusiva, que não pode ser desvirtuada pelo comprador, sob pena de ser sua a responsabilidade pelo pagamento do imposto. Com base no exposto acima e no que mais dos autos consta, dou provimento ao Pedido de Revisão interposto pelo contribuinte.
Proc. DRT -1 nº 27495/88, julgado em sessão de CC.RR., de 6.12.94
- Rel. Sérgio Approbato Machado.
1213 - FERTILIZANTE
- Sulfato de amônio
- Saída em operação isenta de ICM
- Produto, entretanto, utilizado pelo adquirente na industrialização de álcool
- Responsabilidade que não pode ser atribuída ao remetente
- Pedido de revisão do contribuinte provido
- Decisão pendente de homologação.
Nos casos da espécie tenho ponto de vista firmado no sentido de que a responsabilidade não pode ser, pura e simplesmente, imputada ao contribuinte que promoveu a saída da mercadoria,
pela singela circunstância do uso diverso ter sido realizado exclusivamente pelo destinatário, ou seja, o fato infracional é de terceiro, não tendo o contribuinte nenhum tipo de
participação na irregularidade fiscal.
Não colhe, data vênia, o argumento que o contribuinte é responsável solidário porque tem interesse na isenção, ou seja, diminuição do preço
da mercadoria.
Com efeito, em se tratando de imposto indireto, é óbvio que a carga tributária integra o preço da mercadoria, sendo sempre suportada (financeiramente) pelo adquirente, além
do que não tem nenhum sentido lógico ou jurídico ser solidário por situação que lhe é totalmente estranha e da qual não tem controle algum.
Tanto a situação de "solidário" era esdrúxula que o legislador estadual houve por bem editar o inciso X do art. 9º da Lei n. 6.374/89, dispondo expressamente sobre a
transferência da responsabilidade ao destinatário pelo pagamento do imposto relativo a mercadoria ou serviço recebido com isenção ou não-incidência, sob determinados
requisitos, quando não lhes dê correta destinação ou lhes desvirtue a finalidade.
Tal regra superveniente aos fatos constantes do processado veio a normatizar situação lógica e elementar no sentido de ser plenamente inviável atribuir-se a responsabilidade a pessoa
estranha ao uso da mercadoria.
Seria de se cogitar até da aplicabilidade da norma inserta no art. 106 do CTN, ou seja, com efeito retroativo, tal a explicitude que nela se contém.
Ademais, normalmente os vendedores de tais mercadorias tomam todos os cuidados no tocante à aplicabilidade das mesmas com o objetivo de considerar corretamente o benefício isencional, não
se tratando, por certo, de avenças particulares que tivessem o condão de alterar as responsabilidades fiscais.
Em suma, por qualquer ângulo que se examine a matéria jurídica em causa, não se encontra respaldo jurídico suficiente para se dar guarida ao procedimento fazendário,
razão pela qual voto no sentido de conhecer do recurso por eqüidade e, no mérito, dar-lhe integral provimento.
Proc. DRT-1 n. 5303/86, julgado em sessão de CC.RR. de 27.2.91
- Rel. Antonia Emília Pires Sacarrão
- Ementa do voto do Juiz José Eduardo Soares de Melo.
