5727 - CONSTRUÇÃO CIVIL

Não encontro, nos dispositivos legais mencionados pela fiscalização, a fundamentação que encontrou para a presente autuação. Em primeiro lugar, é importante mencionar que não há nenhuma controvérsia nos autos acerca da natureza dos bens arrolados nas notas fiscais objeto da autuação fiscal: a recorrente afirma serem materiais de uso e consumo e a fiscalização não contesta tal circunstância. Por outro lado, e é a própria fiscalização que dá ênfase a este fato, a operação em questão é de mera transferência entre dois estabelecimentos da mesma empresa. Outrossim, e para finalizar o quadro fático a partir do qual se verificará o dispositivo legal ou constitucional aplicável, não há nenhuma controvérsia acerca do fato de ser a recorrente uma construtora e estar fazendo as transferências para utilização dos materiais pela sua filial em Manaus. Pois bem, partindo-se de tais circunstâncias, sobre as quais não há controvérsia nos autos, vejamos qual o dispositivo aplicável à espécie. Não entendo ser aplicável o Convênio ICMS 71/89, invocado pela recorrente, uma vez que o mesmo qualifica situações nas quais a construtora adquire materiais de terceiros, para uso e consumo seu, nas construções que venha a realizar. Sendo assim, incide a regra segundo a qual a construtora, por ser contribuinte, mas ao mesmo tempo consumidora final em relação aos citados materiais, deve pagar a diferença de imposto correspondente à diferença entre alíquotas interestadual e interna se a aquisição foi feita de fornecedor em outro Estado da Federação. Ora, não é absolutamente o caso em questão, em que a filial da recorrente em Manaus não está adquirindo de terceiros qualquer material ou bem do ativo para utilização em obras, mas sim, recebendo em transferência, estes materiais e bens do ativo para deles fazer uso. Penso que a situação está perfeitamente caracterizada como hipótese de não-incidência a que faz referência o artigo 465, III e IV, do RICMS. Muito embora a autuação seja anterior à edição do referido regulamento, as disposições consolidadas no referido dispositivo decorrem da própria lei complementar - Art. 8º, § 1º do Decreto-Lei 406/88 e Lei Complementar n. 56/87 - , conforme citado no próprio texto do dispositivo em referência. Sendo assim, os próprios dispositivos de Lei complementar dão conta de colher a situação e defini-la como estando dentro das hipóteses de não-incidência do tributo. Por estas razões voto no sentido de dar provimento ao recurso para cancelar a autuação fiscal.

Proc. DRT-1 nº 11650/91, julgado em sessão da 4ª Câmara Especial de 16/12/94
- Rel. Raquel Cristina Ribeiro Novais.

Exige o auto vestibular o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por ter a autuada, empresa de construção civil, recebido mercadorias remetidas por contribuintes localizados em outros Estados. O conhecido Convênio ICMS nº 71/89, invocado tanto pela fiscalização como pela autuada, ensejou dificuldades de interpretação, arredadas pela Consultoria Tributária, conforme as respostas às Consultas nº 826/89 e nº 753/94, fixando-se ser inexigível o "diferencial de alíquota ao Estado de São Paulo relativamente às aquisições provenientes de outras Unidades da Federação, de material para utilização nas obras", por empresa de construção civil e fixando-se que os remetentes devem aplicar a alíquota interna, artigo 155, §2º, VII, "b" da Constituição da República de l988 e, via de conseqüência, ser inaplicável o estatuído no artigo 104 do RICMS. Nessa esteira, pelo meu voto, fica provido o recurso.
Proc. DRT- 8 nº 1152/92, julgado em sessão da 3ª Câmara de 20-7-95
- Rel. Álvaro Reis Laranjeira.

5488 - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL

Pelo que se verifica dos autos, as operações efetuadas pela recorrente são de remessa de ferramentas e utensílios para filial no Rio Grande do Sul, para fins de utilização na prestação de serviços na obra, vez que atua no ramo da construção civil.
Embora tal situação não fosse anotada nas notas fiscais, mas tão-somente "simples remessa", na natureza da operação, ato retira o direito da recorrente em amparar a operação na não-incidência do imposto previsto no art. 417, inc. II, em face da atividade exercida.
A infração cometida pela recorrente diz respeito à obrigação acessória, qual seja, a da anotação do dispositivo legal, relativo à não incidência do imposto na nota fiscal, infração já anistiada pela lei nº 7.646/91, artigo 10. O fisco entendeu que a operação realizada pela recorrente, foi a de tranferência de material de uso e consumo, não mais amparada pela isenção do art. 5º inc. XXX e XXXI do Dec. nº 17.727/81.
Ainda assim não merece acolhida a acusação fiscal.
Os materiais objeto da operação não são considerados "mercadorias", são utilizados e necessários ao desenvolvimento da atividade da recorrente, tendo havido tão-somente, simples movimentação física.
Na operação em questão, não há que se flilar em tributação, aliás, entendimento já manifestado por este Tribunal e também pelo Poder Judiciário.
Restou provado pela recorrente a efetiva remessa dos materiais pera sua filial, não assistindo razão ao fisco na lavratura do auto.
Ante o exposto, opino no sentido de dar provimento ao recurso cancelando o AIIM em sua totalidade.

Proc. DRT-1 nº 7396/9l, julgado em sessão da 7ª Câmara Especial de 31.3.93
- Rel. José Gustavo Kunc.

5269 - CONTRATO DE EMPREITADA

À vista do contrato formal de empreitada, considero a operação como espécie do gênero relativo a "outras obras semelhantes" à de construção civil e hidráulicas previstas no art. 5º, inc. VIII do RICM.
Esta disposição legal é reafirmada pelo art. 418, inc. I do mesmo RICM, uma vez que o material fornecido é comprovado nos autos como sendo de terceiros. Pôr estas razões, dou provimento ao recurso interposto.

Proc. DRT-1 n. 20085/89, julgado em sessão da 8ª Câmara, de 26.11.92
- Rel. Arthur Antonio Chagas Pisani.

4738 - EMPREITADA

No mérito, a ação fiscal não pode prosperar. Na empreitada de material - como observa Pontes de Miranda - o empreiteiro no fornecimento de bens que faça, não realiza uma venda, "pois o acordo de transmissão de propriedade é como prestação de empreiteiro, e não como prestação de vendedor" ("Tratado de Direito Privado", Borsoi, RJ, 1962, pág. 389). A questão é, de resto, pacífica: Caio Mário da Silva Pereira, "Instituições de Direito Civil", Forense, RJ., 1963, vol. III/213; Bernardo Ribeiro de Moraes, "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1975, pág. 235 etc. Ora, no caso dos autos, o contrato de empreitada está comprovado e as mercadorias constantes da NF coincidem em quantidade e valor com aquelas nele discriminadas, como bem demonstrou a recorrente.
Indiscutivelmente, portanto, a operação referida nos autos era isenta (RICM, arts. 5º, VIII e 418, I), razão pela qual dou provimento ao recurso para julgar a ação fiscal improcedente.

Proc. DRT-11 n. 5696/88, julgado em sessão da 7ª Câmara de 9.11.89
- Rel. Luiz Fernando de Carvalho Accacio.

4642 - MASSA PRONTA

O ponto de controvérsia reside, fundamentalmente, em se saber se a chamada massa pronta, produzida pela recorrente e vendida a seus clientes, é considerada um produto "in natura" de origem mineral, sujeita somente ao IUM, ou se se trata de um produto industrializado, comportando a incidência do ICM.
É a recorrente quem informa que a "massa pronta" é um composto mineral decorrente de processo de transformação de matérias-primas "in natura" pela mistura de taguá (espécie de argila), talco seco, talco úmido e chamote (piso queimado e moído).
Esse processo de transformação, como noticiado, convoca um elemento aglutinante (talco úmido), dando uma nova liga aos elementos componentes da massa, por meio da pequena hidratação.
Essa liga, de evidência, modifica o sistema molecular do produto, a impedir perfeita e regular separação dos componentes usados, ou seja, há modificação da natureza das substâncias utilizadas, surgindo um novo produto apto a vários outros tipos de industrialização.
Tanto o art. 4º do Dec. n. 66.694/70 como o art. 3ºdo Dec. n. 92.295/86 (RIUM) são claros em afirmar que o imposto único sobre minerais alcança apenas a fase anterior à industrialização da substância mineral.
É que o processo de transformação modifica a natureza dos componentes e os descaracteriza como substância minerais, dado o princípio da irreversibilidade, ou seja. após a mistura, não mais é possível se obter individualmente cada matéria-prima utilizada.
"Mutatis mutandi", é o mesmo que ocorre com a argamassa, produto novo surgido com a mistura da cal virgem com outros minérios, o que leva à incidência do ICM.
A chamada "massa pronta", assim, nada mais é do que um novo produto originado da associação de várias substâncias minerais resultando modificação essencial de suas identidades naturais.
É, portanto, um produto industrializado, a reclamar a incidência do ICM.
Assiste, pois, razão à fiscalização na exigência do imposto estadual de ICM.

Proc. DRT-5 n. 3032/86 julgado em sessão da 6ª Câmara Especial de 12.4.89
- Rel. Moacyr Mesquita Cavalcante.

4514- EMPRESA CONSTRUTORA

O contribuinte não conseguiu provar que as operações realizadas com departamento de água e esgoto estavam amparadas pela pretendida isenção, e os documentos trazidos pelo fisco comprovam não se referir a mercadorias adquiridas de terceiros e sim de sua própria fabricação.
Inexistindo o amparo legal pretendido, nego provimento ao recurso e mantenho a decisão de primeira instância.

Proc. DRT-5 n. 1462/87, julgado em sessão da 6ª Câmara de 11.7.89
- Rel. Simão Benedito Ferraz de Campos.