– CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS
– IMPOSSIBILIDADE POR FALTA DE AMPARO LEGAL
– DECISÕES DE CÂMARAS REUNIDAS REFORMADAS PELO SENHOR
COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E REFERENDADAS PELO
SENHOR SECRETÁRIO DA FAZENDA. PROCESSOS DRT-1 Nº 9240/94 E DRT-8 Nº 2698/93.
RELATÓRIO
1.Das acusações constantes da inicial, remanesce apenas a descrita na primeira parte, identificada pelo subitem 1.1, vazada nos seguintes termos:
"Creditou-se indevidamente, no mês de fevereiro de 1993, de ICMS no valor de Cr$ 3.430.886,21, correspondente à correção monetária calculada sobre o valor de Cr$ 392.722,24 (comunicações), relativo ao crédito extemporâneo de ICMS lançado no RAICMS - código "007 - Outros créditos, em maio de 1992 ...".
2. O ilustre relator da 8ª Câmara, Dr. Hélio Mendonça, acompanhado pela unanimidade de seus pares, sentenciou:
"A matéria versada nestes autos - correção monetária de crédito extemporâneo e de saldo credor do imposto - já foi objeto de exame e discussão nesta Câmara por ocasião do julgamento dos processos DRT-1-04954/93 e DRT-7-14180/93, bem como no brilhante voto em separado pelo i. Juiz Dr. Luiz Álvaro Fairbanks de Sá, sobre a retroatividade da lei".
"Coerente com a posição assumida nos processos acima referidos (no primeiro deles na condição de relator e no segundo acompanhando o voto do I. Juiz Dr. Hypérides Toledo Zorzella), de se reconhecer à autuada o direito à correção dos créditos unicamente em relação ao subitem I.1.1. (correção monetária dos créditos escriturados extemporaneamente)."
3. A autuada não se manifestou sobre os demais itens da acusação exordial, todavia, a douta Representação Fiscal, interpôs Pedido de Revisão, com fundamento nos artigos 606, inciso III e 609, § 1º, item 2, todos do RICMS/91, por entender que a decisão da colenda 8ª Câmara contrariou outros julgados deste Egrégio Tribunal, já que o artigo 38, § 2º da Lei 6.374/89, regulamentada pelo Decreto 33.118/91, artigo 58, § 2º, veda expressamente a correção na forma pretendida.
3.1 – E diz que essa divergência decorre do quanto foi decidido em, pelo menos, 18 processos, e à fl. 140 os enumera, passando, em seguida, a analisar os votos vencedores de tais julgados trazidos a confronto.
3.2 – Após essa análise detida, conclui que este Tribunal "não autoriza a apropriação da correção monetária de créditos, tanto mais daqueles que não são reconhecidos pela lei, como é o caso presente".
3.3 – Destaca a ilustre RF que não há norma que ampare a pretendida correção monetária e passa a comentar inúmeros julgados que trataram da matéria, fulminando as pretensões dos contribuintes.
3.3.1 – Assim, segundo se extrai do processo DRT-1-11028/89, relatado por Dra. Antônia Emília Pires Sacarrão, em sessão de 20/12/94:
"Este Tribunal também não autoriza a apropriação da correção monetária de crédito, tanto mais daqueles que não são reconhecidos pela lei, como é o caso presente".
E ainda
" A inserção de alterações na legislação do ICMS, buscando preservar o valor de créditos fiscais consiste num tratamento sistemático na tentativa de equilibrar perdas de um lado e de outro. Não há porque pretender a aplicação retroativa dessas alterações".
3.3.2 – Traz, também, para os autos o pensamento do Dr. Adermir Ramos da Silva, expresso no julgamento do processo DRT-12-2320/91, conforme decisão publicada no D.O.E. de 17/05/95, "in verbis":
"Não se concede, todavia, direito à correção monetária por não ter a recorrente usufruído dos créditos no tempo e no modo regrados".
"Na verdade o não-creditamento não significou ônus ao interessado que repercutiu o custo tributário transferindo-o ao contribuinte de fato, o consumidor final de seus produtos".
( ... )
"Em tese poder-se-ía, assumir que a situação jurídica da recorrente é injusta, por não poder corrigir monetariamente os créditos que não aproveitou a tempo por incúria ou desinformação sua. Mas aqui se trata de matéria estritamente legal. O fisco tem seus haveres corrigidos, porque a lei o permite, ao contrário do contribuinte, que não tem tal direito, porque falta a sua pretensão reserva legal".
3.3.2.1 – Essa manifestação proporcionou a seguinte ementa:
"O crédito fiscal é corrigível monetariamente porque tal correção é prevista em lei: o creditamento do imposto a destempo, por inércia do contribuinte não, porque a lei veda tal apropriação que implicaria locupletação ilícita, já que o tributo fora repercutido".
3.3.3 – Nesse sentido, ainda, a conclusão do Dr. Raphael Moraes Latorre, na decisão do processo DRT-1-5517/93, a saber:
"No referente aos impostos indiretos e em especial no que toca ao ICM/ICMS, há de se ter presente que o contribuinte de direito, apenas carreia aos cofres públicos o valor do imposto cujo desembolso foi efetivamente arcado pelo contribuinte de fato. Assim, o valor apurado de imposto a pagar em seu montante total é recebido pelo contribuinte de direito, embutido no preço das mercadorias vendidas ou dos "serviços prestados, ficando legitimamente em sua posse e livre disposição até o termo final do prazo fixado para o recolhimento, podendo ele até essa data, mas somente até essa data, utilizá-lo a seu talante, inclusive para aplicações financeiras".
3.3.4 – É como pensa também o Dr. Fernando José Labre de França, à vista de sua manifestação no julgamento do processo DRT-12-878/91, pela 6ª Câmara:
"A correção monetária de créditos pelo contribuinte, em procedimentos administrativos, não encontra amparo na legislação e as decisões judiciais que conferiram esse direito a contribuintes, tiveram seus efeitos restritos àqueles que buscaram na Justiça o amparo ausente na legislação".
"Desta forma, estando inequívoco que os créditos extemporâneos foram efetuados em excesso pelo valor agregado da correção monetária de seus valores originais, este excesso que é aqui reclamado deve ser mantido como crédito tributário exigível do contribuinte".
4. Afora os paradigmas citados, a digna RF analisa e reproduz muitos outros julgados orientados no mesmo sentido, bem como diversos acórdãos dos tribunais judiciais, de forma especial, do Supremo Tribunal Federal.
4.1 - Refere-se, igualmente, a atenta Representante Fiscal, Dra. Yara Regina Franco, ao consagrado tributarista, Dr. Alcides Jorge Costa, que esposa pensamento semelhante ao sustentado pela Fazenda.
5. Não obstante notificada da interposição do presente Pedido de Revisão, a recorrida não se manifestou.
6. É o relatório.
VOTO
7. Conheço do recurso porque patente a divergência de critério entre o "decisum" prolatado pela colenda 8ª Câmara e os inúmeros arestos trazidos a confronto.
7.1 – Trata-se de matéria que tem ensejado longas discussões, máxime em razão da revogação do § 2º do artigo 58, pelo Decreto 38.355, de 29/01/94 e da divergência expressa pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à posição anteriormente firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
7.2 – Na esteira da questão posta em discussão tem-se instalado algum processo que, se não fraudulento, pelo menos, resulta de alguma precipitação, para dizer o menos, eis que, não raro surgem "especialistas" fazendo a identificação de créditos fiscais, rigorosamente pela rama, sem que os mesmos tenham a menor procedência e, em razão da discussão da tese, o cerne da matéria, queé a legítima existência do crédito sobre o qual se pretende a correção monetária, é colocado à margem. Assim, com freqüência, o montante apropriado, a título de correção monetária, é ilegítimo, menos pela franquia da correção propriamente dita, mas sim pela circunstância de que tais créditos sequer existem, como é o caso dos freqüentes saldos credores jamais identificados.
7.3 – Como questão estreitamente vinculada ao tema posto em discussão, põe-se, igualmente, o entendimento do Prof. Alcides Jorge Costa acerca da expressão "crédito", impropriamente assim nominada, porque, em verdade, a entrada de mercadoria no estabelecimento não proporciona ao contribuinte qualquer direito de crédito contra o fisco. Diz o festejado mestre que crédito, " ... o contribuinte só adquire quando se verificam as condições previstas em lei, como, por exemplo, a interrupção do fluxo dos diferimentos". Não é, com efeito, o que ocorre nos presentes autos.
7.4 – As decisões lastreadas na alegada retroatividade benigna, em decorrência da revogação do § 2º do artigo 58 do RICMS, pelo artigo 1º do Decreto 38.355/94, parecem resvalar no campo da injuridicidade, posto que o artigo 38, § 2º da Lei 6.374/89 não foi revogado. Na verdade, como o artigo 106, inciso II, alíneas "a" e "b" do CTN refere-se a lei e a não a decreto, relativamente a ato ou fato pretérito, permanece a regra que determina que o imposto deve ser escriturado por seu valor nominal. Como ensina Helly Lopes Meirelles, o regulamento, na hierarquia das normas, é ato inferior à lei, não podendo contrariar esta, nem restringir ou ampliar suas disposições.
7.4.1 – No caso dos autos, por se tratar de matéria susceptível de punição, há que se ter presente a noção básica que preside o campo das infrações, eis que só a lei pode definir ou deixar de definir ato ou fato com característica infracional, exatamente em obediência aos princípios preconizados no citado artigo 106 do CTN.
7.5 – Não pode, sobretudo, ficar à margem o entendimento do Excelso Pretório que já se manifestou pela impossibilidade da pretendida correção monetária, ficando, por isso, em plano secundário algumas decisões tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça, já que o conflito jurisprudencial não se justifica, em razão da competência funcional, já que a questão posta em discussão será sempre de ordem constitucional, por força do disposto do artigo 155, § 2º, inciso I e artigo 5º da Constituição Federal. Portanto, a decisão derradeira cabe ao Supremo Tribunal Federal.
7.5.1 – Mas, o próprio Superior Tribunal de Justiça, que por sua 1ª Turma, vinha sustentando entendimento discrepante do STF, não mantém uma linha segura, no sentido de reconhecer o direito à correção de créditos extemporâneos, já que, por último, a 2ª Turma adotou postura diversa, condenando semelhante prática como se vê no Ac.un. da 2ª T. do STJ – Resp. 61.241-1-SP – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – j.14/11/96 – Recte. Scandiflex do Brasil S/A Indústrias Químicas, Recda. Fazenda do Estado de São Paulo – DJU 09/12/96, p. 49.240 – ementa oficial:
"Tributário. ICMS. Correção Monetária. Crédito escritural. I – Salvo disposição em contrário da lei estadual, o contribuinte não faz jus à correção monetária relativa aos créditos escriturais não aproveitados no momento próprio. Procedentes. II – Recurso especial conhecido e desprovido".
7.6 – Por todo o exposto, reiterando que conheço do Pedido de Revisão interposto pela digna Representação Fiscal, por presentes os subsídios necessários à sua aceitação lhe dou provimento, por estar convencido de que a tese defendida nos paradigmas colacionados aos autos melhor se ajusta à acusação feita pela fiscalização.
Plenário "Antônio Pinto da Silva", 12 de agosto de 1997.
a) Albino Cassiolatto, Relator.
RESUMO DA DECISÃO: Pedido de Revisão da Fazenda. Negado provimento. Decisão não unânime. A presente decisão depende de homologação do Senhor Coordenador da Administração Tributária, nos termos do § 1º do artigo 622 do RICMS/91.
Decisão do Sr. Coordenador da Administração Tributária
O decidido neste processo em Câmaras Reunidas, em sentido contrário à pretensão fazendária, depende, para seu cumprimento, de homologação do Coordenador da Administração Tributária, nos termos do artigo 622 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto 33.118/91, o qual baseia-se em norma inserta no artigo 50 da Lei 10.081/68.
Diz a regra que: "A decisão do Tribunal de Impostos e Taxas, proferida em Câmaras Reunidas, firma precedente cuja observância é obrigatória por parte dos funcionários e servidores da Secretaria da Fazenda, quando exigida essa homologação, e não contrarie a jurisprudência do Poder Judiciário".
O § 1º desse artigo disciplina: "A decisão contrária à Fazenda do Estado, não resultante de, pelo menos, dois terços dos votos dos juízes presentes à sessão, dependerá, para o seu cumprimento, de homologação do Coordenador da Administração Tributária que, nesse caso, será a autoridade competente para decidir a matéria em última instância administrativa." (grifamos)
Observando-se os votos vencedores, constata-se que se afeiçoaram à fundamentação dissertada pelo Dr. Soares de Melo, segundo a qual o Supremo Tribunal Federal considerara irrelevante, para efeito de reconhecer crédito extemporâneo, o fato de ter ocorrido a transferência do ônus tributário ao adquirente da mercadoria.
O não reconhecimento da vedação ao aproveitamento do crédito, todavia, não implica reconhecer validade à apropriação de valores à guiza de correção monetária, de imposto lançado a destempo, por incúria do omisso, ou sem lastro algum.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não tendo a lei reservado o direito à apropriação de correção monetária por descaso do contribuinte, não competia a ele suprir a lacuna, nem sobrepor-se à competência exclusiva do Estado para legislar sobre o ICMS (cópia juntada).
Quando não causado por qualquer ato ou fato do Poder Tributante, o não lançamento dos créditos fiscais, em tempo certo, elicia um efeito facilmente aferível: o montante do valor a recolher pelo contribuinte de direito é maior e compõe o custo que é transferido ao contribuinte de fato, embutido no preço. Equivale isso a dizer que o contribuinte de direito, ao repercutir o custo tributário, recebe do adquirente dos bens o valor despendido, e este adquirente também o repercute, sucessivamente, até que alcance o consumidor final, que será o contribuinte de fato.
Ao pretender lançar a destempo, sob o título de correção monetária, valores atinentes aos créditos fiscais não usufruídos, mas cobrados indiretamente, embutidos no preço, o que quer o interessado é receber de novo o que já recebera, desta vez como vantagem pessoal, com evidente enriquecimento sem causa.
Há argumentos em sentido contrário, geralmente sofismáticos, alentados por apego a teses em abstrato consideradas, os quais, na verdade, não resistem ao contraditório, mas que seduzem porque, instalados, impedem a percepção de outros enfoques.
Um dos argumentos que tem fascinado, inclusive brilhantes e probas inteligências é aquele pelo qual, o fato de o Estado cobrar seus créditos tributários corrigidos monetariamente, implicaria que o crédito fiscal do contribuinte devia também ser corrigido, situação sem a qual estaria ofendido o princípio da isonomia.
A isonomia é a "condição de todas as pessoas, que são indistintamente, ou com igualdade, submetidas à mesma regra jurídica. (Ver Dicionário de Tecnologia Jurídica - Pedro Nunes - 1ª Edição – pg. 559 – Ed. Freitas Bastos).
O Professor Soares de Melo assentou em seu Curso de Direito Tributário, que "O princípio da isonomia representa um dos pilares do Estado de Direito, estabelecendo a Constituição Federal a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza entre brasileiros e estrangeiros residentes no país, inclusive entre homens e mulheres no que concerne a direitos e obrigações" (grifo nosso; ver Curso de Direito Tributário, Dialética, pg. 27).
Citando o nosso maior tribuno; Rui Barbosa, assenta o ilustre professor que: o aforismo de que a "regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam" não representa mero jogo de palavras, ou simples recomendação ao legislador como norma programática, mas um postulado obrigatório, imprescindível para o exercício da atividade jurídica" (ob. citada, pg.27).
Com a mestria que o caracteriza o insigne jurista preleciona: "A lei deve reger com iguais disposições os mesmos ônus e as mesmas vantagens - situações idênticas - e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios as situações que sejam entre si distintas, de sorte a aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas adversidades."
O princípio da isonomia, portanto, implica reconhecer a igualdade de todos perante a lei. A lei é que discerne as situações jurídicas, as posições das pessoas perante o direito, que serão regradas, de tal sorte que os iguais tenham idêntico tratamento, e os desiguais tratamentos diferentes.
Por esse princípio todos os interessados têm o direito de se apropriar de créditos extemporâneos legítimos, pelo valor nominal, porque a lei assegura tal prerrogativa indistintamente. Por esse mesmo princípio o Estado pode receber seu crédito quando o contribuinte ou responsável o liqüida fora do prazo legal, corrigido monetariamente, porque a lei lhe confere esse poder. E por esse mesmo princípio o sujeito passivo não pode se apropriar de valores a destempo, a título de correção monetária, porque nenhuma lei lhe dá esse direito.
O argumento, portanto, fascina mas não é jurídico.
Outro raciocínio é que estando revogado o parágrafo segundo do artigo 58 do Regulamento aprovado pelo Decreto 33.118/91, pelo artigo 3º do Decreto 38.355, de 28.01.74, a vedação ao aproveitamento dos créditos fiscais com correção monetária desaparecera, e, por isso, estaria autorizado tal tipo de lançamento escritural.
O raciocínio não se amolda ao melhor direito. Foi afastado o sentido finalístico da norma por interpretação extrapolante, isto é, que ultrapassa sua motivação e mesmo seu conteúdo lógico e gramatical, porque o texto foi retirado do contexto que permite alcançar sua substância.
O que se pode afirmar, sem exageros, é que o artigo 3º do Decreto 38.355/94 gerou situação de igualdade entre os sujeitos da relação jurídica de natureza tributária, viabilizando a utilização da UFESP para correção de valores de débitos e créditos dentro do decêndio, período que se elegia como o de apuração do valor do imposto a recolher, ou transportar para o período seguinte, quando fosse o caso. Antes dessa disposição legal não se cogitava de corrigir nem o valor dos créditos tributários nem o dos créditos fiscais até o termo legal. O imposto indevido em virtude da ocorrência de fatos geradores ocorridos, por exemplo, no primeiro dia do mês, era recolhido, depois da apuração da conta gráfica, pelo valor nominal, sem excogitar-se de "atualização do valor da moeda". O que permitia a lei era que o Estado cobrasse com correção monetária o tributo e seus consectários que o contribuinte ou responsável deixara de pagar, por fato seu, no prazo legal, seja por atraso no pagamento, seja pelo ocultar do fato gerador.
O artigo 3º do Decreto 38.355/94 não quis disciplinar, e nem visava a isso, escrituração extemporânea de créditos, nem revogou, porque não poderia fazê-lo, o artigo 38 e seus parágrafos da Lei 6.374/89, o qual, a despeito de sua desconsideração, continua em vigor.
A disciplina da escrituração dos créditos não é disposta no artigo 58 do Regulamento, cujo parágrafo 2º foi revogado e, posteriormente revigorado. Está ela estratificada nos artigos 61 e 62 do Códex, assim redigidos:
"Artigo 61 – A escrituração de crédito previsto neste capítulo será efetuada:
I – quanto ao aludido no artigo 58, no período em que se verificar a entrada da mercadoria no estabelecimento ou a utilização do serviço;
II – nas demais hipóteses, nos momentos definidos nos artigos 59 e 60.
Artigo 62 – A escrituração fora dos momentos aludidos no artigo anterior somente poderá ser feita quando:
I – tiverem sido anotadas as causas determinantes da escrituração extemporânea." (grifamos)
Não houve nenhuma lei nova que modificasse esses artigos dispondo de modo diverso dos mandamentos deles imanentes, ou que versasse sobre lançamento extemporâneo de créditos, nem tampouco que permitisse apropriação de valores como se se tratasse de correção monetária.
Por isso mesmo soa estranha a invocação da possibilidade de aplicar-se o teor do artigo 106 do CTN como panacéia para creditamentos indevidos.
O que diz o texto dessa norma é que "a lei aplica-se a ato ou fato pretérito", "tratando-se de ato não definitivamente julgado", "a) quando deixe de defini-lo como infração"; "b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo"; "c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática."
Como é de sabença constatável de plano, nenhuma lei revogou a disposição inserta na Lei 6.374/89 e não se há de admitir que decreto regulamentar revogue lei. Por outro lado, é de se observar que nenhuma lei nova surgiu permitindo o creditamento de valores a título de correção monetária, ou que dispusesse que o creditamento indevido deixava de ser definido como infração. Como é curial que o creditamento indevido implica falta de pagamento do imposto, e que nada permite abrandar a pena, as imputações como as da espécie estão corretamente deduzidas e os argumentos revelam-se frágeis.
A interpretação sistemática e histórica da legislação pertinente revela que o denominado crédito fiscal, que na verdade é um direito, e não um crédito, propriamente qualificado como tal, sempre foi condicionado, ao contrário do crédito tributário, que realmente crédito é, e mais, incondicionado.
A lei que dispõe sobre o assunto sempre foi e continua sendo muito clara: o crédito fiscal subordina-se à escrituração nos livros próprios, na época própria, tendo por suporte documento próprio. Essa configuração jurídica sempre foi aceita pacificamente, até que a resistência à tributação, gerada pelo inevitável conflito entre os interesses coletivos e os individuais, fez proliferarem atitudes, algumas até tipicamente criminosas, pelas quais, em nome do princípio da cumulatividade, qualquer valor, tendo ou não origem, apropriado de qualquer modo, passou a gerar creditamento anômalo e enriquecimento de temerários, causando enorme prejuízo à população em geral.
Felizmente o assunto começa a tornar-se mais claro. O S.T.F. em Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário EDRE 199555/SP, Ministro Maurício Correa definiu:
Segunda Turma –
Ementa: Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário
Alegação de existência de erro no julgado por haver sido apreciada matéria diversa daquela constante dos autos. Improcedência.
1 – A controvérsia posta nos autos diz respeito à correção monetária dos créditos deferidos ao contribuinte, tese que não passou ao largo, por ocasião do julgamento do extraordinário, pois consta do voto condutor que "o proceder do fisco estadual não interfere na sistemática de compensação do imposto cobrado na saída da mercadoria com aquele pago por ocasião de sua entrada, pelo que se atende ao princípio da não-cumulatividade ao assegurado constitucionalmente".
2 – Não se compreende no campo reservado à lei, pelo Texto Constitucional, a definição do vencimento e do modo pelo qual se procederá à atualização do vencimento e do modo que se procederá à atualização monetária das obrigações tributárias.
3 – Se o Estado-Membro, por força do artigo 24,I da Constituição Federal (competência concorrente), pode legislar sobre Direito Tributário, Financeiro e Econômico, sem violação ao sistema monetário nacional, e se a legislação estadual não previu a correção monetária dos créditos, não pode esta Corte, que não detém poder legislativo, alterar o sentido inequívoco da norma, de modo a alcançar situações nela não previstas.
Embargos de Declaração rejeitada.
A matéria processada revela que é difusa a origem dos supostos créditos, que não estão bastantemente demonstrados, gerando incertezas quanto à sua exatidão. Nem por isso se há de desqualificar o creditamento pelo valor nominal naquilo em que não se controverte. Já os valores apropriados como se se tratasse de correção monetária, por ilegítimos e ilegais, são rejeitados. Por isso que não homologo a decisão de Câmaras Reunidas, e prestigio as decisões colacionadas como paradigmais, amoldadas ao fundamento da decisão do S.T.F. Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário, como acima transcrito.
Decido, pois, em última instância administrativa, no sentido do voto do ilustre Relator do Pedido de Revisão, reformando, assim, a decisão das CC.RR., de fls. 195/202.
Aguarde-se o prazo para pagamento e, em não havendo este, que se prossiga em prol da cobrança do crédito tributário do Estado.
Submeta-se ao Sr. Secretário da Fazenda.
CAT-G, 05 de dezembro de 1997.
Clovis Panzarini
Coordenador da
Administração Tributária
Despacho do Senhor Secretário
da Fazenda, 5-12-97
Ciente e de acordo com a decisão prolatada pelo Coordenador da Administração Tributária neste processo.
G.S., em 5 de dezembro de 1997.
Yoshiaki Nakano
Secretario da Fazenda
PROCESSO DRT-8 Nº 2698/93
RELATÓRIO
A Fazenda Pública ingressa com Pedido de Revisão contra a não unânime decisão tomada em 20/07/95, pela Colenda Sexta Câmara Suplementar, dando provimento ao recurso ordinário impetrado pelo contribuinte contra a anterior decisão de primeira instância e que julgou procedente a acusação inicial de crédito indevido do valor da correção monetária, no mês 07/92, do valor efetivamente recolhido a maior na apuração do mês 03/92, pelo que estaria infringido o artigo 58, § 2º, e impondo a multa capitulada no artigo 592, inciso II, alínea "h", do RICMS/91.
Nestes autos, em fls. 29 a 33, prevaleceu o entendimento de que a correção monetária não significa acréscimo de valor, sendo a UFESP um fator de atualização constante da moeda corrente e que o próprio Decreto nº 33.355, de 28.01.1994, já permitia a atualização dos saldos credores apurados pelos contribuintes paulistas.
O presente recurso foi interposto pela Representação Fiscal, em fls. 43, alegando que a decisão aqui tomada em favor do contribuinte, estaria contrariando outras tomadas por este Tribunal, as quais junta em fls. 44 a 68 e que "pontificam o total descabimento da correção monetária de créditos lançados com atraso" e as quais estariam em consonância com decisões que vêm sendo tomadas pelo Poder Judiciário.
O contribuinte apresentou contra-razões, em fls. 71 a 73, sustentando que a decisão vencedora destes autos se encontra correta e conforme os votos vencidos nas decisões vindas para confronto, devendo ser julgado improcedente o Pedido de Revisão da Fazenda Pública.
A Representação Fiscal emite parecer em fls. 74, entendendo que a anomia não concede ao contribuinte o direito de ação ao seu alvedrio.
É o relatório.
V O T O
A acusação destes autos firma-se no comportamento do contribuinte que, ao proceder a apuração do imposto devido no mês de julho, apropriou-se do valor do imposto original recolhido a maior na apuração do mês de março, ambos no ano fiscal de 1992.
O Fisco reconheceu a validade do creditamento do valor original do imposto, mas glosou o creditamento feito, em separado, do valor que seria decorrente da variação sofrida pela UFESP, entre os respectivos períodos.
Na data em que se processou o creditamento do valor recolhido a maior, este procedimento era autorizado pelo artigo 60, inciso II, do RICMS/91, porém o seu artigo 58, § 2º, impunha que se fizesse pelo valor nominal e, desta forma, o contribuinte não se encontrava autorizado a apropriar-se daquele valor acima do efetivamente recolhido.
A decisão recorrida entendeu que a correção monetária do valor nominal poderia ser apropriada, mesmo porque à época do julgamento este procedimento já seria possível.
As decisões vindas para o confronto afirmam que, sem prévia disposição legal, esse procedimento não seria possível.
Entre ambas as motivações, restaria a divergência no critério de julgamento e que consiste na possibilidade de aplicação retroativa dos efeitos da legislação tributária e esta seria a matéria objeto deste julgamento, competindo a estas Câmaras Reunidas fixar o critério a ser seguido na espécie, conforme determinam os artigos 618 do RICMS/91 e 47 da Lei nº 10.081/68.
Assim fundamentado, conheço do presente recurso interposto pela Fazenda.
Caso acolhido este entendimento preliminar, adianto o meu voto quanto ao mérito da matéria.
O artigo 106 do Código Tributário Nacional é impositivo quanto à aplicação da lei a ato ou fato pretérito e, em seu inciso II, em relação a ato não definitivamente julgado, estabelece em sua alínea "b", ser aplicável quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo.
O lançamento é um ato privativo da autoridade administrativa, e neste caso, ainda não se encontra definitivamente julgado, sendo originário de uma ação do contribuinte e que não demonstra estar praticado de forma fraudulenta, presentes, assim, os pressupostos iniciais para ser beneficiado pela revogação do § 2º, do artigo 58, do RICMS/91, dado por infrigido no lançamentoinicial, quando da sua revogação pelo artigo 3º do Decreto nº 38.355, de 28.01.1994.
Faltaria, para o benefício concedido na decisão recorrida, que tal comportamento não implicasse em falta de pagamento do imposto e, não é esta a minha conclusão porque, ao corrigir o valor original do imposto que lhe era possível creditar, apropriou-se de igual valor daquele que viria a ser devido naquele mês e, desta forma, ao não se limitar ao valor permitido, o seu ato implicou em falta de pagamento de tributo e que impede a retroatividade aplicada.
Assim fundamentado, entendo que melhor critério a ser seguido no presente caso em concreto, seria o adotado pelas respectivas Câmaras que tomaram as decisões vindas para o confronto, razão porque concluo que a decisão recorrida deva ser reformada, para que permaneçam as exigências do lançamento inicial.
Em conclusão, conheço do presente recurso interposto pela Fazenda Pública e lhe dou provimento.
Plenário "Antônio Pinto da Silva", em 12 de agosto de 1997
a) Simão Benedito Ferraz de Campos, Juiz designado para relatar.
RESUMO DA DECISÃO: Pedido de Revisão. Negado provimento. Decisão unânime. A presente decisão depende de homologação do Senhor Coordenador da Administração Tributária, nos termos do § 1º do artigo 622 do RICMS/91.
Decisão do Sr. Coordenador da
Administração Tributária
Toda a fundamentação de resistência à pretensão fiscal, inclusive aquela que serviu de esteio para a decisão da 6ª Câmara, calcou-se no antessuposto de que se trataria de caso em que houvera apropriação extemporânea de créditos fiscais advindos de entradas de mercadorias no estabelecimento da autuada. Nesse sentido foi também o argumento que balisou o voto vencedor em Câmaras Reunidas. Todavia a matéria própria , à qual deveriam se ater os decididores, é de outra natureza. O que ocorreu foi que a autuada, sobre o pretexto de ter recolhido imposto a maior no mês de março de 1992, sem demonstrar a efetividade desse "plus", lançou, a título de estorno, o que considerou como correção monetária. Na realidade decidiu, unilateralmente, que houvera débito indevido, que acarretara recolhimento a maior, portanto gerador de custo transferido, por repercussão, ao contribuinte de direito. Por assim ter decidido, ao invés de demandar a ação de repetição do indébito, que seria a providência cabível, inovou, artificiosamente, com desconsideração à regência legal, lançando diretamente em "GIA", não o valor nominal do tributo recolhido a maior, mas um valor altíssimo que nominou como se fosse correção monetária.
O julgamento de Câmaras Reunidas, portanto, ateve-se a tese em abstrato considerada, que se afasta do motivo sustentáculo do lançamento de ofício e, por isso, não pode prevalecer.
Reportando-me ao fundamento da decisão proferida pela Coordenação da Administração Tributária no processo DRT/1-9240/94 cuja cópia é anexada, deixo de homologar o decidido pelo Plenário do Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas, prestigiando os julgados que se elencou como paradigmais e os votos vencidos, por escassa maioria. Aguarde-se o prazo legal para pagamento e, em não havendo este, que se prossiga a cobrança com a providência prévia da inscrição do débito na Dívida Ativa do Estado.
Submeta-se ao Sr. Secretário da Fazenda.
CAT/G, 03 de dezembro de 1997
CLÓVIS PANZARINI
Coordenador da
Administração Tributária
Despacho do Senhor Secretário
da Fazenda, 5-12-97
Ciente e de acordo com a decisão prolatada pelo Coordenador da Administração Tributária neste processo.
G.S., em 5 de dezembro de 1997.
YOSHIAKI NAKANO
Secretário da Fazenda
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS
Composição de suas Câmaras Julgadoras para o triênio 1998 /2000
Portaria CAT-104, de 29/12/97.
NOTA EXPLICATIVA
1. As siglas que aparecem do lado direito dos nomes dos Juízes equivalem a:
- F equivale a Juiz Funcionário
- C equivale a Juiz Contribuinte
2. Os dois primeiros nomes de cada Câmara correspondem a Presidente e Secretário respectivamente.
3. "As Câmaras Reunidas se constituem pelo agrupamento de todas as Câmaras Efetivas e Suplementares em funcionamento" (art. 43 do Regimento Interno do TIT).
Primeira Efetiva
Tiago de Paula Araújo (P-F)
Mauro de Medeiros Keller (S-F)
Luiz Fernando de Carvalho Accácio (F)
Djalma Bittar (C)
Luiz Álvaro Fairbanks de Sá (C)
Luiz Antonio Caldeira Miretti (C)
Segunda Efetiva
Sérgio de Freitas Costa (P-C)
José Roberto Rosa (S-F)
Sérgio Mazzoni (F)
Jacques Buchatsky (F)
Célio de Melo Almada Filho (C)
Antonio Riccitelli (C)
Terceira Efetiva
Tabajara Acácio de Carvalho (P-F)
Lúcia Amélia Vizotto Amorim (S-F)
Raquel Cristina Ribeiro Novais (C)
José Eduardo Tellini Toledo (C)
Durval Ferro Barros (C)
Antonia Emilia Pires Sacarrão (F)
Quarta Efetiva
Maria Leonor Leite Vieira (P-C)
Eliana Maria Barbieri Bertachini (S-F)
Raphael Moraes Latorre (F)
Rubens Malta de Souza Campos Filho (C)
Rosário Benedicto Pellegrini ( C)
Fernando Moraes Salaberry (F)
Quinta Suplementar
Célia Barcia Paiva da Silva (P-F)
Dirceu Pereira (S-F)
Roberto Antonio Mazzonetto (F)
Renata Esteves de Almeida Andretto (C)
José Augusto Sundfeld Silva (C)
Antonio Augusto Silva Pereira de Carvalho (C)
Sexta Suplementar
Carlos Eduardo Duprat (P-C)
Luiz Carlos Picinini (S-F)
Celso Alves Feitosa (C)
Francisco Antonio Feijó (C)
Cassio Lopes Da Silva Filho (F)
José Pucci Cuan (F)
Sétima Suplementar
Antonio Carlos De Moura Campos (P- F)
Adermir Ramos Da Silva (S-F)
Álvaro Reis Laranjeira (F)
Yonne Dolácio De Oliveira (C)
Sérgio Approbato Machado (C)
Geraldo Gomes Trindade (C)
Oitava Suplementar
Luiz Fernando Mussolini Junior (P-C)
Alberto João Gramani (S - F)
Claudia Junqueira De Almeida Prado (C)
José Eduardo Monteiro De Barros (C)
Odair Paiva (F)
Raphael Zulli Neto (F)
Primeira Especial
Henrique Shiguemi Nakagaki (P- F)
Osvaldo Bispo De Beija (S - F)
João Cárceles (C)
Roberto Mateus Ordine (C)
Segunda Especial
Nelson Paschoal Biazzi (P- C)
Maria Cristina Diniz Machado (S - F)
Lindolfo Alberto Pires De Oliveira (C)
Heleny Uccello Gama (F)
Terceira Especial
Cirineu Nascimento Rodrigues (P - F)
Carlos Dias Correa (S - F)
Natal Cândido Franzini Filho (C)
Valdete Aparecida Marinheiro (C)
Quarta Especial
Júlio César Da Silva Moreira (P - C)
Antonio Alonso Capasciuti (S - F)
Ana Maria Linhares Richtman (F)
Lelia Cristina Rapassi Dias De Salles Freire (C)
Quinta Especial
Nabih Helou (P - F)
Sidney Gerson Riquetto (S - F)
Virgílio De Natal Rosi (C )
Waldemar Tevano De Azevedo (C)
Sexta Especial
Leonardo Massutti (P - C)
José Luiz Melo (S - F)
Pailo Eduardo Lavrador De Mattos (C)
Zineide Cartapati Silveira Menasce (F)
Sétima Especial
Duclerc Dias Conrado (P - F)
Vera Lúcia Santoro (S - F)
Giovani Pellegrino (C)
Vasco João Savordelli (C)
Oitava Especial
Helder Massaaki Kanamaru (P- C)
Maria De Lourdes Lage Vieira (S - F)
Maria Cecília Monteiro Debeus (C)
Oséas Pires Ferreira (F)
Nona Especial
Ademar Fogaça Pereira (P - F)
Wagner Pechi (S - F)
Fabio Ozi (C)
Manoel Fernando Rossa (C)
Décima Especial
Otávio Alvarez (P - C)
Mair De Toledo Glória (S - F)
Haroldo Tucci (F)
Carlos Alberto Ergas (C)
