CÂMARAS JULGADORAS
DECISÃO NA ÍNTEGRA
BOLETIM TIT Nº 306
(DOE de 26-7-97)
SUCESSÃO COMERCIAL
EMPRESA ATACADISTA ERRONEAMENTE CLASSIFICADA COMO MICROEMPRESA, POSTERIORMENTE SUCEDIDA POR INDÚSTRIA
- AUTUAÇÃO RELATIVA A INFRAÇÃO COMETIDA PELA ANTECESSORA
- PROVIDO PARCIALMENTE O RECURSO PARA EXCLUIR A MULTA MANTENDO O MAIS
- DECISÃO NÃO UNÂNIME QUANTO A MULTA E UNÂNIME QUANTO AO MAIS.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso ordinário, tempestivamente oferecido, contra decisão de 1ª instância, que julgou procedente auto lavrado em 18/05/93, sob a acusação de falta de recolhimento do ICMS, devido por operações realizadas entre 01/07/88 a 04/05/90, quando, embora cadastrada como microempresa, não reunia os pressupostos legais para enquadramento nessa categoria de contribuintes e , assim, usufruir dos benefícios fiscais previstos nas Leis 4.852/85 e 6.267/88.
No seu apelo, a recorrente, em preliminares, pretende a anulação ou reforma integral da decisão recorrida, louvada em que, nesta, afora não relatada e analisada toda a matéria suscitada na primeira defesa, inexplicita os motivos que informaram a convicção do juízo monocrático, de forma atentatória aos seus direitos de defesa, constitucionalmente assegurados.
À guisa de esclarecimentos, observa que o juízo a quo omitiu-se na apreciação e solução de questões relativas à ilegalidade da exigência do imposto em face o regime de substituição tributária e violação do princípio da não- cumulatividade, expressamente lembradas na primeira defesa.
No mérito, diz improceder a acusação fiscal, dada a impossibilidade material do cometimento, em nome próprio, das faltas anotadas, uma vez que a firma ora autuada somente se constituiu em 04/05/90, por transformação, mediante alteração contratual, de outra firma, na oportunidade em que, em outro endereço, adotou novos livros fiscais, com atribuição de novo código de atividade e submeteu-se ao regime normal de apuração do imposto.
Assim, sem embargo de se reconhecer sucessora, entende ilegal exigir-lhe, nessa condição, multa punitiva, pois tal equivaleria a tê-la como autora das infrações, que se remetem a operações ocorridas em 1988,1989 e 1990 e para as quais não concorreu.
Após insurgir-se contra a multa punitiva que, na sua ótica, afronta o disposto no artigo 132 do CTN, e inciso XLV do artigo 5º da C.F., a recorrente verbera, também, a cobrança do imposto, uma vez que na peça acusatória inexiste prova de que a firma sucedida teria feito vendas a outros comerciantes, de moldes a imerecer a condição de microempresa.
A inexigibilidade do imposto, prossegue a recorrente, decorre de circunstâncias já expendidas e não apreciadas em 1ª instância, de que a firma sucedida operava com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, com retenção, pelos respectivos fabricantes, do imposto devido pelas subsequentes saídas, desonerando a antecessora desse encargo, ainda quando desse saída desses produtos a outros comerciantes.
Arrematando que a exigência do imposto, como ultimada, sem dedução dos créditos relativos às entradas, afronta o princípio da não cumulatividade do imposto, a recorrente pede decisão absolutória.
A contradita fiscal, ainda que em linhas tortas, ressalta a presunção de certeza dos atosdministrativos e, assim, o do lançamento, admitindo sua desconstituição por prova em contrário, que entende caber à autuada. Remetendo-se a diversos julgados deste Tribunal, citados exemplificativamente e que irreconhecem o favor isencional nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária destinadas às microempresas, pede o improvimento do recurso, não sem, antes, observar que a própria autuada codificou-se como atacadista e como tal efetuou vendas a outros contribuintes e que, por confessada a sucessão, a responsabilidade pelo imposto e multa se lhe é atribuída por lei.
A Representação Fiscal, lembrando que a Lei nº 6.267/88 excluiu do regime da microempresa aquelas codificadas como atacadistas, é, igualmente, pelo improvimento do recurso.
É o breve relatório.
Tendo a contribuinte, por seu procurador, protestado por SUSTENTAÇÃO ORAL de suas razões, aguardo designação de data e horário para sua efetivação, para, ao depois, proferir o meu voto.
COMPLEMENTAÇÃO DE RELATÓRIO
À' data e horário aprazados, compareceu à sessão desta Câmara o procurador da recorrente, para a sustentação oral de suas razões, aduzindo que:
1. sem embargo de improceder a acusação fiscal, contesta por ilegal, a multa punitiva, uma vez que a recorrente, por ser sucessora da firma que eventualmente deu causa à sua aplicação, não pode responder por tal exasperação, mormente porque imposta três anos após a formalização da sucessão, com remissão a fatos anteriores à sua ocorrência, em flagrante atentado ao disposto no art. 132 do C.T.N., que limita a responsabilidade da sucessora aos tributos devidos pela antecessora, até o ato de transformação;
2. reafirma preliminar de nulidade da decisão recorrida que, afora não apreciar toda a matéria suscitada na defesa, cerceou, igualmente, direito da recorrente ao contraditório, notadamente ao inverter o ônus da prova, quando desobrigou o fisco à indicação dos fatos que comprovariam a ilegalidade do enquadramento da firma antecessora no regime de microempresa, como seja, de que a mesma efetuava vendas a comerciantes;
3. a firma antecessora era inquestionavelmente uma microempresa, legalmente formalizada desde a sua constituição, em 1986, até a data de sua transformação, 04/05/90, tendo, nesse período , cumprido todas as formalidades inerentes a essa condição, tanto que incensurada pelo fisco, senão por vendas a comerciantes - que lhe seria defeso - e que não restaram provadas, posto que a relação de fls. não permite identificar vendas dessa natureza;
4. ademais de não provadas vendas a comerciantes, o imposto, nas operações da antecessora, era exigível, não somente pelo seu regime tributário privilegiado, mas também porque a mesma, à época, comercializava chapéus e confecções de tecidos, submetidos ao regime de substituição tributária, que impunha ao fabricante a obrigação de reter e recolher antecipadamente o imposto pelas operações subsequentes, ainda que feitas a comerciantes, cujo impedimento não é contemplado na legislação federal;
5. pede, alternativamente, a declaração de nulidade do procedimento, pelas preliminares, e a insubsistência da acusação fiscal pelo mérito.
Feito o relatório complementar e analisadas as razões oferecidas, passo ao voto.
VOTO
A não apreciação minudente, na decisão recorrida, de todos os itens da defesa, não induz nulidade, seja porque essa cominação está prevista, ante inquestionável omissão dessa natureza, apenas para as decisões judiciais, conforme inciso IX, do art. 93, da C.F., seja porque a rejeição de preliminar pode ser feita de maneira implícita ou indireta (RTJ 83/859 e RTFR 122/221), desde que resolvida com suficiente conformação na decisão prolatada que, adentrando o mérito, a fez superada.
De qualquer modo, a condução do decisório, que no dizer da própria recorrente, tem justificativa no princípio da economia processual, não lhe traz maiores prejuízos, na medida que o recurso faz por devolver, a esta Câmara, o conhecimento da matéria, na abrangência pretendida.
As demais alegações prejudiciais, por bordejarem o mérito, com seu enfrentamento, serão resolvidas.
De meritis
A recorrente, estava codificada, sponte sua , como comerciante atacadista de artigos de vestuário - CAE 50642 - desde 08/07/86, conforme DECA, perdurando nessa situação até 04/05/90, quando alterou sua razão social, com renovação dos sócios e modificação de seus objetivos sociais, por isso que passou a exercitar a atividade econômica de indústria de confecções - CAE 40630.
Ante essas circunstâncias, fácil é de se concluir que, à época dos fatos questionados neste processo, a firma operava no comércio atacadista, ou seja, realizava, primordialmente, operações de vendas a outros contribuintes, para industrialização ou comercialização, pois, se assim não fora, estaria desnaturando seus objetivos sociais.
Esta conclusão, conseqüente de presunção fiscal estribada na codificação de atividade econômica da recorrente, e por isso, "juris tantum" só poderia ser afastada por prova em contrário, como seja, de que a firma jamais operou no mercado atacadista, por isso que essa é a condicionante legal para a fruição dos benefícios fiscais pelas microempresas relativamente ao tributo estadual (Lei 4.852/85 e Lei 6.267/88), que o fisco disse inobservada, de moldes a caracterizar a ilegalidade da conduta da recorrente que, em preliminares, afirmou não explicitada.
Esta prova, que não significaria "negativa", por isso que passível de ser produzida com os documentos emitidos pela própria recorrente não foi sequer iniciada e dela não cuidou o recurso.
O mandamento constitucional assecuratório da "não-cumulatividade do imposto" pressupõe a observância de requisitos que, no Regulamento então vigente, vêm expressos nos artigos 46 e 47 que, uma vez cumpridos, ensejariam a apropriação dos créditos correspondentes ao imposto anteriormente cobrado nos termos do item 2, do § 1º, do artigo 54.
A ação fiscal, como posta, não glosou os créditos anteriores, apenas os irreconheceu para efeito de eventuais compensações, por descumpridas as formalidades para sua efetivação, sendo certo o direito da recorrente às suas apropriações, ao depois das devidas regularizações que, dentre as possíveis, se incluiria a reconstituição da escrita fiscal, como previsto no Regulamento (art. 47-II).
A substituição tributária, prevista no artigo 12, da Lei 4.852/85 e artigo15, da Lei 6.267/88, ademais de não regulamentada, somente se aplicaria ao regime tributário da microempresa, como tal reconhecida perante a legislação estadual e, assim, pelo fisco que, no lançamento ultimado a irreconhece como tal.
A responsabilidade pela multa imposta por infração fiscal está prevista no artigo 136 do CTN, sendo certo que esta lei, ao tratar da responsabilidade de terceiros, versada na seção III, limitou as multas às de caráter moratório, ainda que os incisos do artigo 134 se refiram a tributos devidos pelas pessoas elencadas, significando, assim, que a responsabilidade dos sucessores se remetem aos créditos tributários que, pela exegese do artigo 142 desse mesmo diploma legal, inclui a "penalidade cabível".
Irreleva, para a caracterização da responsabilidade tributária a data dos atos a que se referem o lançamento e, assim, a constituição do crédito tributário, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data e observados os prazos decadenciais, como feito.
Com os suprimentos ora expostos e pelo mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso, para manter a decisão recorrida em todos os seus termos.
a) Irineu Evangelista Domene, Relator.
VOTO EM SEPARADO
1. Com a devida vênia, faço meus todos os brilhantes argumentos e ponderações expendidos pelo I. Juiz Relator, em seu bem posto voto de fls. destes autos.
2. Entretanto, pedi vista do processo para suscitar um enfoque que não foi objeto de consideração pelo ilustre Relator, enfoque que, sem qualquer prejuízo às razões de decidir daquele Insigne Juiz, não obstante, muda (ou pode mudar) a conclusão deste decisório.
3. Assim, com efeito, desde a sua gênese em terras paulistas - ou seja, desde a primeira lei ordinária estadual disciplinadora do instituto da microempresa (Lei 4.852/85) - o regime tributário favorecido à microempresa deste Estado sempre esteve condicionado, ex-vilege, a que o beneficiário não estivesse na condição de comerciante atacadista. Esse era, portanto, um óbice legal a ser observado tanto pelos contribuintes - eventuais e pretensos beneficiários do regime - quanto pelo Fisco - a quem compete promover as aberturas de microempresas ou enquadramentos de empresas já existentes no regime favorecido.
4. Ora, ao que consta, a antecessora da ora autuada, desde a abertura, foi tida e havida como microempresa estadual e, já na DECA de Abertura constava expressa e claramente o seu Código de Atividade Econômica, típico de comércio atacadista: CAE 50.642.
5. Infere-se, assim, malgrado a sua inscrição no Estado com ME, jamais foi ela microempresa, porque, mercê do seu CAE de atacadista, a tanto estava impedida por lei.
6. Infere-se, ainda, efetivamente devido o imposto exigido no AIIM. Entretanto, no contexto, vislumbro, salvo melhor juízo, uma parcela de culpa do Fisco, que, ao arrepio da lei, incluiu o contribuinte no regime favorecido de microempresa - concorrendo, destarte, para a consumação e perpetuação do erro.
7. Nesse contexto, por assim entender, tenho que, no caso sub júdice, a realização da verdadeira justiça fiscal impõe que nada se exija do contribuinte a título de multa, exigindo-se-lhe tão-somente o tributo, juros de mora e correção monetária a ele inerentes.
8. Ante o exposto e nestes termos, reiterando os brilhantes argumentos expendidos pelo Dr. Relator - se e quando compatíveis com esta minha postura - DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso.
Sala das Sessões, 24 de novembro de 1995.
a) Luiz Carlos Picinini, Juiz com vista.
Resumo da Decisão:Recurso Ordinário. Provido parcialmente para exigir tão-só o imposto, os juros e correção monetária mas não a multa. Decisão não unânime quanto à multa e unânime quanto ao mais - Proc. DRT-1 nº 12418/93, julgado em sessão da 7a Câmara Especial, em 24/11/95.
