- Ausentes os pressupostos de admissibilidade
- Recurso não conhecido - Decisão não unânime.
RELATÓRIO
1. Trata-se de saber se há incidência do ICM sobre as saídas de Guias e Catálogos Telefônicos.
2. A 8ª Câmara, à unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, subscrevendo o seguinte voto do ilustre juiz, Dr. Adermir Ramos da Silva:
"O assunto, que comportou divergências, está pacificado.
No RE 101.441-5 reconhe-ceu-se que:
"a edição de listas telefônicas (catálogos ou guias) é imune ao ISS (artigo 19, III, "d" da CF) mesmo que nela haja publicidade paga.
Inobstante referir-se ao ISS, o que é de relevo no decidido no Excelso Pretório é que os catálogos e guias telefônicas são imunes à tributação. O decidido dá a inteligência segundo a qual tais produtos são periódicos, inquestionavelmente".
3. Interpondo o recurso extraordinário com apoio no artigo 614, inciso II, do RICMS, argumenta o Dr. Representante Fiscal que a E. Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 87.633, decidiu que " os catálogos telefônicos não constituem periódicos para os efeitos da imunidade constitucional, pois não se destinam a veicular pensamentos e idéias (RTJ nº 89/278)".
4. Nas contra-razões, a autuada se reporta à decisão recorrida, salientando:
"A norma constitucional visou facilitar a confecção, edição e distribuição de livro, do jornal e dos periódicos, imunizando-os ao Tributo, assim como o próprio papel destinado à sua impressão, é de se entender que não estão excluídos da imunidade, os periódicos que cuidam apenas e tão-somente de informações genéricas ou específicas, sem caráter noticioso, discursivo, literário, poético ou filosófico, mas de inegável utilidade pública, como é o caso das listas telefônicas." (grifos do original).
5. Oficiando às fls., salienta o Dr. Representante Fiscal que:
"A lista telefônica não é livro, revista ou jornal, mas sim, um simples catálogo com nomes de pessoas e telefones acobertadas com publicidade paga pelas empresas cuja finalidade é exclusivamente mercantil, isto é, com objetivo de lucro e não a difusão da educação, cultura e a liberdade da livre expressão de pensamento".
6. É o relatório. Aguardo a sustentação oral da recorrida.
VOTO
1. A recorrida não compareceu para sustentar oralmente as suas razões.
2. O ilustre Juiz Relator da decisão recorrida Dr. Adermir Ramos da Silva concluiu pela aplicabilidade da exoneração tributária com apoio no venerando acórdão exarado no RE 101.441-5 de São Paulo. Solicito vênia para destacar do venerando arresto do Plenário da Suprema Corte, publicado na Revista dos Tribunais 635, páginas 300 a 333, os votos dos eminentes Ministros, Sidney Sanches e Oscar Correa.
3. O Sr. Ministro Sidney Sanches invocou em seu magistral voto o Decreto nº 88.221, de 07.04.83, regulamento da Lei nº 6.874/80, segundo o qual a lista telefônica deve ser publicada bienalmente, conceituadas, assim, como publicações técnicas e periódicas, enfatizando:
"7. Permito-me, porém, insistir na idéia de que as listas telefônicas são publicações técnicas periódicas, como está expresso na lei e no decreto referidos. E, aliás, sua própria natureza o evidencia: não há dúvida de que são publicações, de conteúdo técnico-informativo extremamente útil, e precisam ser publicados a certos períodos, sob pena de perderem sua própria finalidade, dificultando sobremaneira as telecomunicações. E a periodicidade fixada pelo Ministério das Comunicações, segundo as conveniências do serviço público, não deixa de ser periodicidade só por isso.
Nem me convenço, data máxima vênia, de que o conteúdo informativo das Listas Telefônicas, em suas várias e conhecidas espécies, seja desprezível para os efeitos da imunidade em questão (art. 19, III, "d", da CF), que abrange objetivamente o jornal e os periódicos, sem qualificações subjetivas, assim como o papel. Não posso desconsiderar, data vênia, a imensa utilidade social de uma lista de telefones públicos e particulares".
4. Em sentido contrário, o voto do eminente Ministro, o Exmo. Senhor Oscar Correa, acentuou também magistralmente:
"9. Já pressinto que os eminentes Ministros Relator e Sidney Sanches me objetarão com o texto da Lei nº 6.874/80 e do Decreto nº 88.221/83.
Não me preocupa, data vênia, o texto desses diplomas, que não importam definição do texto constitucional, mas procuram, isto sim, apenas estabelecer as condições a que devem obedecer essas publicações e só a elas se referem.
Com efeito, a Lei nº 6.874/80 apenas estabeleceu que "a empresa exploradora de serviços públicos de telecomunicações é obrigada a divulgar, periodicamente, a relação de assinantes, nas condições definidas em regulamento" (artigo 1º).
10. Nada mais. Nem se diga que as informações que veiculam são importantes e periódicas. Não há negar. Mas, a prevalecer este argumento, imunes - e pela mesma razão- estariam os catálogos e almanaques anuais e as agendas, de toda ordem, que apresentam informações da maior importância e são periódicas.
Baleeiro, no Direito Tributário Brasileiro (10ª edição revisada e atualizada por F.B. Novelli, Forense, l981, pág. 92) contribui para aclarar as dúvidas: A Emenda 1, de l969, interpretada literalmente, parece beneficiar papel para qualquer impressão. Mas, cremos, a ratio juris deve preponderar sobre a letra, que não reproduz a cláusula introduzida em 1946: "papel destinado exclusivamente à impressão de livros, periódicos e jornais". Este ainda é o objetivo constitucional de proteção à educação, à cultura e à liberdade de comunicação e de pensamento . Não teve a Constituição Federal o propósito de beneficiar a impressão de catálogos, anúncios e papéis de interesse mercantil exclusivo. Prevalece, pensamos, a restrição da lei ordinária, pois a reserva da Constituição anterior deveser subentendida pelo fim evidente alvejado pelo Constituinte".
O fato de ser periódica a publicação, por si só, não lhe confere o direito à imunidade. Importa que preencha a finalidade teleológica que a Constituição implicitamente deu à seqüência: "o livro, o jornal e os periódicos".
5. A imunidade foi reconhecida pelos votos dos Eminentes Ministros, Sidney Sanches, Célio Borja, Djaci Falcão, Francisco Resek, Moreira Alves e Octávio Galotti, ficando vencidos os Eminentes Ministros Oscar Correa, Aldir Passarinho, Carlos Madeira, Neri da Silveira e Rafael Mayer.
6. Assim, considerando que o Exmo. Sr. Ministro Sidney Sanches manteve o ponto de vista sustentado na turma até que o E. Plenário "sabiamente, como sempre, firme sua posição" (RT-635, pág. 312), bem como que o E. Plenário da Suprema Corte decidiu pela diferença de um voto, peço vênia para insistir e reiterar a conclusão no sentido da inaplicabilidade da imunidade às saídas de listas telefônicas, como prelecionou o saudoso mestre Aliomar Baleeiro na lição integralmente transcrita pelo Eminente Ministro Oscar Correa.
7. Em face do exposto e reportando-me por último às decisões dos Processos DRT-1 nº 74570/72, Boletim TIT n º 29, relatado pelo saudoso juiz, Dr. Antônio Pinto da Silva, e DRT-1 nº 4066/81, relatado pelo ilustre juiz, Dr. Luiz Fernando de Carvalho Accácio, concluo que a lista telefônica não é livro, nem periódico, não estando as respectivas saídas amparadas pela exoneração prevista no artigo 4º, inciso I, do RICM/81 e atualmente no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS.
8. Assim, juntando cópia do venerando aresto do Colendo Supremo Tribunal Federal, Rev. Tribunais - 635, páginas 300 a 333 conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para restabelecer a decisão de 1ª instância.
Plenário Antonio Pinto da Silva, em 8 de setembro de l992.
a) Álvaro Reis Laranjeira, Relator
VOTO EM SEPARADO
Pedi vista dos autos para inteirar-me melhor dos fundamentos da denodada Representação Fiscal e do muito culto relator do Recurso Extraordinário, o ilustre Dr. Álvaro Reis Laranjeira.
Por primeiro permito-me analisar o esteio da apresentação do recurso extremo. Fulcra-se a douta Representação nas disposições do artigo 614, inciso II, do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, cujo teor é o seguinte, permissa venia:
"Artigo 614 - Cabe recurso extraordinário do Representante Fiscal, a ser julgado pelas Câmaras Reunidas, em caso de:
II- decisão unânime, em recurso ordinário, ou decisão unânime ou não, em pedido de reconsideração, quando contrariar expressa disposição de lei ou a prova dos autos e desde que, em qualquer caso, não caiba pedido de revisão"
Com a devida vênia, nenhum dos pressupostos de admissibilidade de recurso extremo estão presentes neste processo.
Nosso posicionamento, por ocasião do recurso ordinário, foi conciso; mas nem por isso lacunoso. Assentamos então:
"A celeuma cinge-me à questão de serem as Guias e Catálogos Telefônicos considerados periódicos para efeito de sujeitarem-se à tributação, ou, ao contrário se são alcançados pela imunidade tributária".
E concluímos: "O assunto, que comportou divergência, está pacificado. No RE 101.441-5 reconheceu-se que: "a edição de lista (catálogos ou guias) é imune ao ISS (artigo 19, III, "d" da CF) mesmo que nela haja publicidade paga".
Destacamos: "Inobstante referir-se ao ISS, o que é de relevo no decidido no Excelso Pretório é que os catálogos e guias telefônicos são imunes à tributação. O decidido dá a inteligência segundo a qual tais produtos são periódicos inquestio-navelmente".
Esses assentamentos põem a nu que se não contrariaram provas dos autos, pois situam a controvérsia ao campo das teses . Não se vê, por nenhum modo, também, data máxima vênia, qualquer contrariedade à disposição de lei. Ao contrário, abrigou-se a interpretação da lei constitucional dada pelo Pretório Excelso, o SupremoTribunal Federal. Ademais, pelo que se depreende do judicioso voto do Dr. Laranjeira, que se reporta a votos em sentido contrário propalados nos Processos DRT-1 nº 74570/72, relatado pelo saudoso juiz Dr. Antônio Pinto da Silva e naquele de nº DRT-1 nº 4066/81,relatado pelo ilustre juiz Dr. Luiz Fernando de Carvalho Accacio, teria cabido o pedido de Revisão.
Ausentes os supostos prévios de admissibilidade, exatamente por carência deles, não posso conhecer do Recurso Extraordinário.
Se vencido nesse enfoque, adianto meu voto no sentido de mérito mantendo aquele que proferi por ocasião do recurso ordinário.
Não me parece de relevo que a votação no Supremo Tribunal Federal tenha sido decidida por um voto. O que me impulsiona é a decisão em si, que resolve o conflito no sentido de entender que listas e guias telefônicos são periódicos, em desacordo com a tendência doutrinária, inclusive do insuperável mestre Baleeiro.
É que entre a doutrina e a jurisprudência prefiro esta que estratifica o modo de inteligir a lei para efeitos práticos.
Por isto que, com a devida vênia do ilustre Dr. Laranjeira a quem, em qualquer circunstância, respeito e acato, no caso ouso dele divergir para não conhecer do recurso e, se vencido nesse enfoque, negar-lhe provimento.
Plenário Antonio Pinto da Silva aos 12 de outubro de l992.
a)Adermir Ramos da Silva,
Juiz com vista
RESUMO DA DECISÃO: Recurso Extraordinário - Não conhecido
- Decisão não unânime
- Processo DRT-1 nº 33911/87, julgado em sessão de Câmaras Reunidas.
CÂMARAS JULGADORAS
DECISÃO NA ÍNTEGRA
ALÍQUOTA : DIFERENCIAL
- Inexigível nas operações de entrada de mercadorias provenientes de outros Estados em empresa de construção civil
- Provido o recurso - Decisão unânime.
Relatório
A empresa foi autuada sob o fundamento de haver deixado de recolher ICMS referente à diferença de alíquotas nas aquisições de mercadorias para uso e consumo, provenientes de outros Estados, no período de novembro/90 a julho/92.
Em defesa, alega que atua apenas no ramo da construção civil, não sendo contribuinte do ICMS, citando jurisprudência de outros Estados (Pernambuco e Mato Grosso). Reporta-se a inovações constantes da Constituição Federal de l988, na disciplina relativa às alíquotas incidentes sobre o valor das operações e prestações relativas a bens e serviços destinados a consumidor final, localizado em outro Estado, salientando que o Convênio 71/89 não tem qualquer aplicabilidade, salientando que fôra objeto de posterior rejeição.
Demostra que tal convênio excedera os limites constitucionais, invadindo competência do Senado, não podendo, ainda, qualificar as empresas de construção civil, como contribuintes do ICMS, citando trabalho de Marco Aurélio Greco e Hamilton Dias de Souza, além de doutrina de Alcides Jorge Costa.
O fisco esclarece que a jurisprudência invocada refere-se a fatos ocorridos antes da CF-88; com relação ao convênio ICM 71/89, informa que veio a firmar entendimento no sentido de que nas operações interestaduais, as mercadorias destinadas às empresas de construção civil, ainda que excepcionalmente, seriam tratadas como contribuintes do imposto.
VOTO
A tributação das atividades operacionais da autuada encontram-se previstas na Lei Complementar nº 56/87, que estabeleceu uma lista de serviços com incidência básica do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e, por exceção, ao ICMS, a saber:
"32- Execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e outras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)".
O RICMS, a seu turno, dispôs que:
"Art. 465 - O imposto não incide sobre (Decreto- lei nº406/68, art.8, itens 32 e 34 da Lista de Serviços, na redação da Lei Complementar federal nº 56/87):
I- a execução de obra por administração sem fornecimento de material;
II- o fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;
III- a movimentação de material a que se refere o inciso anterior entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra;
IV- a saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para prestação de serviços em obra, desde que deva retornar ao estabelecimento do remetente".
Em princípio, o ICMS não deverá incidir em quaisquer movimentações de bens relativos, ou necessários, às atividades da construção civil (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc), salvo se forem produzidos pelo prestador de serviços fora do local da obra, isto é, no estabelecimento do próprio prestador ou em qualquer outro local. É tributável a importação de bens destinados ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento inscrito como de "construção civil", tendo como fundamento de validade a própria CF (art.155, IX,a).
Importante considerar que a legislação (nacional, federal, estadual) não trata de incidência do ICMS sobre o montante dos bens fornecidos para a obra. O critério legal para exigência deste imposto reside exclusivamente no local em que fôra produzido o bem aplicado na mencionada obra de construção civil.
E, não se submetendo ao ICMS - como regra geral - a construtora civil (ou equiparada) não tem que recolher este imposto, relativamente à diferença de alíquota em operação interestadual, porque se encontra fora do campo de incidência do tributo, tendo o STJ decidido o seguinte:
"Tributário - Empresa de construção civil - ICMS - Compra de material - Operação interestadual - Incidência - DL nº 406/68, art.8, P.1 - adct, art. 34, P.8.
Não é lícito aos Estados modificar, através de convênios, o DL 406/68, para - em operações interestaduais, submeter as empresas de construção civil ao tratamento previsto no art.155, VII, "a" da Constituição Federal".
(Recurso em Mandado de Segurança nº 3.456-9/ DF (93.0023149-9) - 1ª T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 17.10.94 - DJ de 14.11.94).
Apoiou-se em anterior orientação da mesma turma (Resp 30.671 - Min. Cesar Rocha), ao destacar que "a competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, para, na ausência de lei complementar necessária à instituição do ICMS, celebrarem convênio para regular provisoriamente o mencionado imposto, restringe-se às lacunas existentes e às matérias legais, não recepcionadas pela Constituição vigente (art.34, pag. 5 do ADCT)" sendo que "o status do contribuinte do ICMS é apurado a partir do art.8, pag. 1, do DL nº406/68".
E arrematou:
"o ICM incide, apenas, sobre o fornecimento de mercadorias fabricadas pelo construtor, fora do local onde se executa a edificação.
Na hipótese dos autos, não se cuida de mercadoria fabricada pela construtora. Trata-se de material adquirido de terceiros para aplicação nas obras de edificação.
Em tal circunstância, não há como - sem agredir o DL nº 406/68 - impor às recorrentes o tratamento reservado pelo art. 155, VII, "a".
O Tribunal de Justiça de Pernambuco, firmou a diretriz seguinte:
"Mandado de Segurança Preventivo. Admissibilidade . Autoridade coatora. ICMS. Empresas construtoras. Não incidência".
(Pleno, Rel. Des. Cláudio Miranda, j. 22.11.91 em Repertório IOB de Jurisprudência nº6/92).
O Tribunal de Justiça de Mato Grosso palmilhou pelo caminho jurídico seguinte:
"ICMS - Empresa de construção civil - Mercadorias adquiridas para utilização em suas obras - Tributo não devido - Operação que não importa em consumo, sujeitando-se a construtora apenas ao pagamento de ISS".
(Reexame necessário de sentença nº 300, Rel. Des. Licílio Carpinelli Stefani, j. 22.10.90 - Boletim IOB nº 26/94 - ICMS/IPI/outros, p. 466/465).
A d. Consultoria Tributária tem examinado esta matéria com detença, segundo se observa de resposta à consulta publicada no boletim Tributário, p.366/369.
Salienta a CT que "o fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no cadastro de contribuintes do Estado, para efeito de cumprimento das obrigações fiscais estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS das aludidas empresas. Tampouco a ocorrência esporádica do fato gerador do imposto transforma o contribuinte eventual em contribuinte habitual, isto é, aquele que realiza, com freqüência operações relativas ao ICMS".
Nessa situação, "inexigível será o diferencial de alíquota ao Estado de São Paulo, nas aquisições, provenientes de outras unidades da Federação , de material para uso nas obras e de bens destinados ao ativo imobilizado, até porque, nesta hipótese, o fornecedor sito em outro Estado, deverá aplicar a alíquota reservada à operação interna nos expressos termos do art. 155, p.2, VII, "b" da CF/88. Dessa forma, inaplicável, à consulente, o disposto no art. 104 do regulamento do ICMS" (resposta à consulta nº28/95 de 24.1.95).
Face ao exposto, dou provimento ao recurso, arquivando-se o processo.
Sala das Sessões, em 29 de junho de l996.
a) José Eduardo Soares de Melo, Juiz Relator
VOTO EM SEPARADO
Não se considera contribuinte do ICMS a empresa de construção civil que se dedicar à execução de obras por empreitada com fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros, vale dizer, sem fabricá-las fora do canteiro. (Resposta à Consulta nº 247/94).
Assim, inexigível o diferencial de alíquota (art. 104 do RICMS), por ser aplicável a alíquota interna.
Nessa esteira, anexando cópia da decisão do processo DRT-8 nº 1152/92, acompanho o voto do ilustre Juiz Relator.
Sala das Sessões, em 22 de agosto de l995.
a) Álvaro reis Laranjeira,
Juiz com vista.
RESUMO DA DECISÃO:
Recurso ordinário - Provido - Decisão unânime
- Processo DRT-4 nº 6789/92, julgado em sessão da 3ª Câmara.
