RELATÓRIO
1. Cuida-se de AIIM lavrado em 22.3.91, no qual se exige ICMS referente à entrada de lubrificantes e assemelhados provenientes de outro Estado conforme o demonstrativo "Entrada com Substituição Tributária" anexo e relativo ao período de março/90 até outubro/90.
2. Infração: Art. 8°, inc. III, 28, 60, inc. I, 67 e 114 da Lei n. 6.374/89, c.c. art. 19 do Dec. n. 29.778/89. Multa: Art. 85, inc. I, alínea "e", §§ 1°, 9° e 10 da Lei n. 6.374/89.
3. Houve apresentação de defesa esclarecendo que, estabelecida no ramo de comércio de combustíveis e lubrificantes, adquire referido produto de empresas de outros Estados.
4. Entende manifestamente ilegal a exigência fiscal pois não está obrigada a tal recolhimento na qualidade de substituto tributário.
5. Aborda, após, o direito, iniciando com a transcrição do art. 8°, III, da Lei n. 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São Paulo.
6. Entende que o dispositivo exige, como substituto tributário, a empresa "distribuidora de lubrificantes ou de combustível líquido e gasoso", atividade que, nos termos da legislação em vigor, depende de Título de Autorização expedido pelo antigo CNP, atual Departamento Nacional de Petróleo.
7. Afirma, então, que a defendente não é distribuidora mas tão-somente revendedora, nos termos da autorização expedida por aquele órgão, daí não se lhe aplicar o dispositivo em que o autuante se baseou.
8. Analisa, após, outros fundamentos, além do já exposto, para afirmar que a autuação é de toda
descabida. Cita e transcreve o art. 128 do CTN afirmando que, por imperativo lógico, a substituição tributária pressupõe uma incidência e em contribuinte que é substituído na responsabilidade de recolher o imposto pela pessoa indicada na lex.
9. Retorna, então, à lei para afirmar que do texto legal tal responsabilidade é atribuída à empresa distribuidora de lubrificantes ou combustível, como substituta relativamente ao imposto devido pelas operações anteriores e posteriores, desde a produção ou importação de mercadoria e de seus insumos até a sua entrega ao consumidor final.
10. Admite, só para argumentar, que ainda que a autuada fosse a distribuidora de que trata a norma do art. 8° da Lei n. 6.374/89, em relação às operações anteriores relacionadas nos autos, não podem jamais envergar a condição de substituto, eis que se trata de operações interestaduais relativamente às quais o texto constitucional estabelece imunidade tributária, nos termos do que dispõe o art. 155, X, "b" que prescreve que o ICM:
"X - não incidirá:
b - sobre operações que destinem a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica."
11. Por força do texto constitucional é vedado aos Estados cobrar ICMS sobre tais operações, não nascendo a obrigação tributária, daí não ser a autuada substituto ou responsável por obrigação que jamais chegou a se configurar.
12. Analisa, após, o problema das saídas posteriores, analisando o art. 155, XII, "b" da CF, que faz com que a legislação ordinária, ao instituir hipóteses de substituição tributária em matéria de ICMS fique sujeita ao disposto em lei complementar e o Dec. lei n° 406/68, recepcionado pela Constituição por força do art. 34, § 5°, do ADTC, não permite que lei ordinária possa atribuir a terceiro a condição de substituto tributário, em relação a operações subseqüentes de circulação de mercadorias.
13. Faz depois a análise do Convênio n° 66/88 que traz esta singular previsão mas não tem o condão de fazer as vezes da lei complementar, sendo inconstitucional, na lição de Alcides Jorge Costa, Hamilton Dias de Souza e Marco Aurélio Greco e Ives Gandra da Silva Martins.
14. Conclui, dizendo que não sendo a autuada empresa distribuidora de lubrificantes a ela não se aplica a substituição prevista no art. 8° da Lei n° 6.374/89 em que se fundamenta, devendo o auto ser
cancelado, arquivando-se o feito.
15. O autor do feito sustenta-o insistindo em sua tese de que o ICMS é devido. Leio aos meus pares para melhor conhecerem.
16. O Sr. Delegado Regional Tributário de Sorocaba proferiu decisão entendendo correto o trabalho fiscal, razão porque o manteve na íntegra.
17. Dentro do prazo legal, houve apresentação de recurso a esta Corte com os mesmos argumentos detalhados de defesa, em nada apresentando novidades, razão por que, já tendo relatado com detalhes, deixo de fazê-lo novamente.
18. O autor do feito volta a sustentá-lo insistindo na manutenção do auto.
19. A digna Representação Fiscal oficiará no processo nos termos da Portaria CAT n° 36/89.
20. É o relatório.
V O T O
21. Tenho para mim como improcedente o trabalho fiscal.
22. Preliminarmente, ele é improcedente porque, no meu entender, estamos diante de caso típico de imunidade.
23. Com efeito, parece-me inquestionável que, no caso deste processo, o produto "lubrificantes" está amparado pela não-incidência qualificada, constante na alínea "b", do inc. X, do º 2°, do art. 155 da Constituição Federal vigente, promulgada em 5.10.88, quando da sua saída do Estado remetente.
24. Frise-se que esta imunidade constitucional inibe o fisco paulista na exigência do imposto do estabelecimento adquirente, seja a que título for, como consta da imputação inicial.
25. Em segundo lugar, não me convenço também da exigência pela substituição tributária. Como pode ocorrer a substituição tributária se na saída do Estado remetente não há incidência do imposto?
26. Demais disso, apenas para argumentar, se aceita a substituição tributária, há que se ter em conta o quanto dispõe o art. 8°, III, da Lei n. 6.374, de 1.3.89.
Ei-lo:
"Art. 8° - São sujeitos passivos por substituição:
III - a empresa destribuidora de lubrificantes ou de combustível, líquido ou gasoso, relativamente ao imposto devido pelas operações anteriores e posteriores, desde a produção ou importação, conforme o caso, da mercadoria e de seus insumos, até a sua entrega ao consumidor final." (grifamos)
Ora, tal dispositivo é taxativo e erige como substituto tributário, a empresa "distribuidora de lubrificantes ou de combustível líquido e gasoso", atividade que, nos termos da legislação em vigor, depende de título de autorização expedido pelo antigo CNP, atual Departamento Nacional de Petróleo.
27. Concluo, assim, que não sendo a recorrente distribuidora mas tão-somente revendedora, o dispositivo enfocado não se lhe aplica, vez que não reveste a indispensável condição de substituto tributário nas operações, objeto do auto inaugural.
28. Vê-se, pois, que, por imperativo lógico e legal obrigatoriamente a substituição tributária há que pressupor uma incidência e um contribuinte que é substituído na responsabilidade pelo recolhimento doimposto, pela pessoa indicada em lei, o que não ocorre neste processo.
29. Por todo o exposto, diante da clareza da Constituição e dos textos legais citados, conheço do recurso por presentes seus pressupostos de admissibilidade e no mérito dou-lhe total provimento, tornando insubsistente o auto inaugural.
É o meu voto.
Sala das Sessões, em 3 de dezembro de 1992.
a) Tabajara Acácio de Carvalho, Relator.
VOTO EM SEPARADO
1. Requeri "vista" dos presentes autos para que, com mais tempo, pudessem examinar suas peças e, bem assim, o voto do Relator, Dr. Tabajara Acácio de Carvalho.
2. Recapitulando, trata-se de exigência de ICMS, cobrado da autuada, a título de contribuinte substituto, em razão de operações de aquisição de lubrificantes e assemelhados provenientes de outro Estado.
3. O Relator deu pela insubsistência da autuação, por entender que:
a) nas operações interestaduais com esses produtos prevalece a não-incidência do tributo, garantida constitucionalmente (art. 155, § 2°, inc. X, alínea "b") e, assim impossibilitado o fisco paulista de exigir o imposto do estabelecimento adquirente;
b) não se pode falar em substituição tributária, relativamente ao contribuinte paulista, adquirente do produto, uma vez que não está ele, na qualidade de revendedor, identificado nas hipóteses de incidência (art. 8°, inc. III, da Lei n° 6.374/89).
4. Sem se adentrar na questão da consti-tucionalidade da cobrança do imposto do adquirente
paulista, levantada pelo Juiz Tabajara Acácio de Carvalho, fixei-me mais no problema da sua caracterização como substituto tributário, decorrente da norma inserida na Lei n° 6.374/89, em seu art. 8°, que, definindo os sujeitos passivos por substituição, erigiu (inc. III):
"III - a empresa distribuidora de lubrificante ou de combustível, líquido ou gasoso, relativamente ao imposto devido pelas operações anteriores e posteriores, desde a produção ou importação, conforme o caso, da mercadoria e de seus insumos, até a sua entrega ao
consumidor final;".
4.1. Nesse passo, muito embora o RICMS, aprovado pelo Dec. n. 33.118/91, pretenda a exigência tributária do revendedor paulista (isso também em função do art. 19 do Dec. n. 29.778/89 que estabeleceu disciplina para o pagamento do imposto), na verdade esse contribuinte não se identifica como tal, na regra do inc. III do art. 8° da Lei n. 6.374/89, impossibilitando-se, portanto, a cobrança do tributo, cujo pagamento, a rigor, não lhe foi atribuído por lei.
4.2. Note-se, no caso, que aqui não se trata de distribuidor de combustível mas sim de revendedor
desse produto, ou seja, vendas a consumidor final (posto de gasolina) para cujas operações também não deve o tributo.
5. Não bastasse a fundamentação do voto produzido pelo Relator, permito-me ponderar que no processo DRT-4 n. 4951/91, os juizes Manoel da Silva (Relator) e Luiz Fernando de Carvalho Accacio (voto em separado), chegaram à mesma insubsistência de ação fiscal lavrada sob idêntica hipótese, conforme cópias que ora faço anexar.
6. De minha parte, ainda que - repetindo - se possa ter a ação fiscal lavrada sob o amparo de normas fixadas no Regulamento do ICMS e suas alterações, sua validade esbarra no princípio da legalidade, por inexistência, na lei, do comando que resguardaria exigências como a ora feita.
7. Por todo o exposto, acompanho o voto do Relator, dando provimento ao recurso.
Sala das Sessões, em 17 de dezembro de 1992.
a) Dirceu Pereira.
RESUMO DA DECISÃO: recurso ordinário. Provido. Decisão unânime. 1° Câmara. Proc. DRT-4 n. 4953/91.
