RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso ordinário, interposto em face da decisão que, concluindo pela procedência da acusação fiscal, manteve as exigências feitas a título de imposto e multa, esta aplicada com base no art. 85, inc. I, "c", c.c. o parágrafo 1º e 10º, da Lei n. 6.374/89.
2. Por infringidos foram apontados os arts. 58, 68, 72 e 129, parágrafo 3º, item 4, do Regulamento do ICM aprovado pelo Dec. n. 17.727/81 e é este o relato da infração, constante do auto: "deixou de recolher o ICMS no valor de Cr$ 26.775,00, calculado à alíquota de 7% sobre as operações de saída tributada, considerada como isenta no valor de Cr$ 382.500,00, efetuada pelo estabelecimento remetente conforme nota fiscal n. 1623, série C-1, emitida em 22.5.90, cuja 4° via anexamos".
3. Na peça recursal, o contribuinte ratifica em todos os seus termos a defesa que antes apresentou, alegando não ter sido ela devidamente apreciada. Resumindo-a e dando destaque a seus pontos fundamentais, diz que a isenção relativa a saída de fruta fresca é prevista no Convênio ICM n. 44/75, alterado pelo de n. 20/76 e foi incluída no art. 4º da Lei n. 440/74; diz que as isenções concedidas por convênios só podem ser revogadas ou alteradas por outro convênio, que somente a lei pode instituir tributo, que o conteúdo dos decretos regulamentadores restringem-se aos das leis em função das quais são expedidos; diz que o Dec. n. 30.807/89, que assegura a isenção em causa, foi parcialmente revogado pelo Dec. n. 30.881/89 e que este é ilegal, assim como a Portaria CAT n. 16/90, por violarem a constituição, leis e convênios; diz que os referidos Convênios de ns. 44/75 e 20/76 não autorizam a cobrança de tributo e concedem crédito fiscal ao adquirente, em função da alíquota interestadual. Finalizando, diz que a exigência fiscal é indevida, "pela não existência de lei ou convênio específico" e que, se mantida, deve a ele ser concedido crédito igual ao débito.
4. O AFR diz que o contribuinte não trouxe aos autos nada que negasse o trabalho fiscal, motivo pelo qual ratifica "in totum" a manifestação que já fez e que consta dos autos. Nesta, afirmara que os dispositivos citados pelo contribuinte tiveram vigência até 30.11.89; que o Dec. n. 30.807/89, com efeitos a partir de 1.12.89, deu nova redação ao inc. XIV do art. 5º do Regulamento do ICM; que esse dispositivo passou a regular as "saídas internas" e que as operações interestaduais passaram a ser tratadas em apartado; que o Dec. n. 30.881/89 acrescentou os parágrafos 14 e 15 ao citado art. 5º do RICM, para disciplinar os procedimentos com relação a remessas com destino a outra unidade da Federação; que a Portaria CAT n. 16/90 especifica que a isenção é inaplicável no tocante à saída de uva com destino ao Amazonas.
5. Neste ponto, interrompo este relatório, abrindo oportunidade para a manifestação da. Representação Fiscal. Dando por concluído o relatório, passo a proferir o meu voto.
V O T O
6. Pelo exame dos autos, vê-se que em 22.5.90 o autuado remeteu por venda, uvas frescas a adquirente estabelecido em Manaus, sob o pálio de exoneração do ICMS, por entender, sem o devido respaldo, a revogação parcial do benefício previsto nos Convênios ICM de ns. 44/75 e 20/76.
7. A propósito, de se consignar que a exoneração pretendida esteve expressa na alínea "e" do inc. XIV do art. 5º do Regulamento do ICM aprovado pelo Dec. n. 17.727/81, primeiramente prevista com relação às operações internas e interestaduais, ficando depois, pelo Dec. n. 30.807/89 restrita às operações internas, passando após, com a edição do Dec. n. 30.881/89 (efeitos a partir de 1.12.89), possível de ser estendida às operações interestaduais, desde que a unidade federativa de destino concedesse idêntico benefício para as respectivas operações.
8. Pela leitura do Convênio ICM n. 44/75, constata-se que por sua cláusula primeira ficaram os Estados e o Distrito Federal "autorizados a isentar do ICM as saídas, promovidas por quaisquer estabelecimentos" de produtos hortifrutícolas em estado natural, entre os quais se incluem as frutas frescas. Ora, se ficaram simplesmente autorizados a conceder o benefício, não estavam a tanto obrigados. Por isso, no uso da faculdade alguns Estados concederam a isenção e outros não, situação que fica patente pelo Convênio ICM n. 20/76, que acrescentou o parágrafo 2º à referida cláusula, com a seguinte literalidade:
"Parágrafo 2º - Quando a unidade da Federação não conceder a isenção autorizada nesta cláusula, fica assegurado ao estabelecimento que receber de outros Estados os produtos ali indicados, com isenção do ICM, um crédito presumido equivalente ao percentual da alíquota interestadual do imposto."
9. O motivo desse acréscimo foi evitar que o montante do tributo do qual o Estado do remetente abrisse mão depois restasse arrecadado pelo Estado do destinatário, frustando a "ratio essendi" da exoneração, que era fazer com que o produto alimentício chegasse por menor preço ao consumidor final.
10. O autuado citou os Convênios ICM de ns. 44/75 e 20/76, mas não o ICMS n. 106/89, que assim dispôs:
"Cláusula primeira - Fica revogado o parágrafo 2º da Cláusula primeira do Convênio ICM n. 44/75, de 10.12.75, passando o parágrafo primeiro a único.
Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data da sua publicação de sua ratificação nacional, produzindo afeitos a partir de 1.12.89."
11. Com a revogação do parágrafo que fora acrescentado pelo Convênio ICM n. 20/76, voltou-se à situação em que a exoneração concedida relativamente a operações interestaduais resta frustada se não concedido idêntico benefício pelo Estado de destino e foi por esse motivo que o Estado de São Paulo, em primeiro momento e pelo Dec. n. 30.807/89, restringiu o benefício às Operações internas, para depois, pelo Dec. n. 30.881/89, estendê-lo às Operações interestaduais com destino às unidades federativas que concedessem idêntico benefício.
12. Essas motivações constam das exposições de motivos dos referidos decretos e as alterações por eles procedidas têm pleno respaldo legal, pois, como visto, o Convênio ICM n. 44/75 tinha cunho autorizativo, de modo a deixar livre o Estado para dispor sobre a concessão ou não do benefício e, se concedido, sobre seu alcance.
13. Isto posto, meu voto é para negar provimento ao apelo do contribuinte, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1992.
a) Raphael Moraes Latorre, Relator.
RESUMO DA DECISÃO: recurso ordinário. Negado provimento. Decisão unânime. 5° Câmara. Proc. DRT-1 n. 16189/90.
