RELATÓRIO

A autuada, estabelecida na cidade de Pindamonhangaba, recorre tempestivamente a este tribunal da decisão de fls., que manteve a exigência do recolhimento de ICMS, incidente sobre saída de produto semi-elaborado, com destino a exportação, sem a necessária comprovação do recolhimento do mesmo mediante Guia Especial, acrescido de multa, aplicada com base no art.85., inc.I, letra "e", da Lei nº 6.374/89.
O auto de infração inicial foi retiratificado, para o fim de melhor enquadramento da infração praticada. Inicialmente tinham sido dados como infringidos os arts.174, c/c, art.177-A, do RICM e com a retificação passaram a ser apontados como não observados os arts. 58, 68, 72 e 129 § 3º, item 4, do RICM. A decisão recorrida acolheu esta última retificação e mais os artigos inicialmente tidos como infringidos, quais sejam os arts.174 e 177, do mesmo Regulamento, com possibilidade do contribuinte recolher a multa com 50% de desconto.

Em seu recurso a interessada volta a insistir no fato de que não houve infringência aos arts. 58, 68 e 72 do RICM, uma vez que o estabelecimento, enquadrado que estava no regime de apuração mensal, efetuou através de nota fiscal complementar, emitida na mesma data da nota, que acompanhava a mercadoria, o recolhimento do tributo ora exigido, conforme faz certo as anotações constantes de fls. do livro Registro de Apuração do ICM e da Guia de Informação e Apura ção do ICM, que junta. Acentua, ainda, que da aludida GIA consta o recolhimento mensal de va lor que inclui a parcela correspondente ao depósito judicial feito em razão da Medida Liminar concedida para o não pagamento do ICM sobre as operações de produtos semi-elaborados. Contesta as afirmações feitas pelo Julgador de primeira instância, cujos termos transmito à Câmara.

Afirma, ainda, que a nota fiscal complementar foi emitida um dia antes da lavratura do auto de infração e apreensão da mercadoria, ou seja, foi emitida na mesma data da nota fiscal que acompanhava as mercadorias. Refuta, outrosim, a acusação de má-fé em seu procedimento e explica o motivo da utilização de outra série para a emissão da nota fiscal complementar. Termina pedindo o cancelamento do auto.

O Agente Fiscal exarou nova manifestação, reafirmando uma vez mais que o contribuinte agiu sempre com o propósito de ilidir o feito fiscal, recolhendo o tributo de forma errônea e após a lavratura do auto de infração. Contesta, inclusive, a validade da nota fiscal complementar, emitida em talonatário diverso daquele utilizado normalmente pela recorrente. Ressalta que a liminar obtida no mandado de segurança foi posteriormente cassada, o que veio a justificar o auto de infração.

A Representação Fiscal manifestou-se.

VOTO

Do exame cuidadoso de todo o processo chego à conclusão de que o tributo que ora está sendo exigido da recorrente já foi recolhido, não mediante guia especial, mas sim através de regime normal de apuração mensal conforme comprovado pela mesma recorrente.

A cronologia dos acontecimentos apresentada pela própria fiscalização está a demonstrar que a nota fiscal complementar, onde existe o destaque do imposto, foi emitido em 21.04.89, sendo certo que a nota que acompanhava a mercadoria foi emitida de igual forma no próprio dia 21.4. 89. O auto de infração foi lavrado no dia 22.4.89, ou seja, no dia seguinte. Dir-se-á que a nota fiscal complementar foi extraída após o contribuinte haver ficado ciente de que um auto de infração seria contra ele lavrado. Esta circunstância, todavia, não obsta que o imposto possa ser admitido como declarado em tempo hábil, ou seja pouco antes da lavratura do auto de infração. Outra circunstância que também não prejudica a atitude do contribuinte é o fato de que o mandado de segurança com a concessão de liminar, foi apresentado após a lavratura do mesmo auto. Isto mostra, tão-somente, a inconformidade do contribuinte com a exigência do tributo. A cassação da aludida medida liminar, com a exigência do tributo, também não representa, em meu entender, algo contrário ao mesmo contribuinte, de vez que o mesmo vinha efetuando o recolhimento do aludido tributo através de depósito judicial. Assim, entendo que as medidas tomadas pela recorrente em nada prejudicaram o fisco, que acabou por receber todo o tributo que conforme os convênios aludidos no processado, indicaram qual a correta maneira de se efetuar tal recolhimento.
Isto posto e sem embargo do excelente trabalho desenvolvido pela fiscalização, é o meu voto pelo provimento do recurso.
Sala das Sessões, em 23 de julho de 1992.
a) Carlos Eduardo Duprat, Relator.

VOTO EM SEPARADO

1. Pedi vista dos autos para examinar, com mais tempo, a contrariedade existente entre a acusação inicial, a retificação do auto e a decisão de primeira instância.

2. A situação fática resume-se no fato de que a empresa, em 21.4.89, deu saída a produto semi-elaborado para exportação pelo porto do Rio de Janeiro, emitindo nota fiscal cuja cópia encontra-se às fls. no corpo da qual declarou o regime tributário da operação como " não incidência de ICMS conforme Dec.-lei nº 406/68".

3. Como essa operação estava sujeita a regime tributário diverso, ou seja, incidência do ICMS, nos termos do art.3º, § 3º, do Convênio ICM nº 66/88 e Convênio ICM n. 7/89, entendo que o auto de infração poderia ter sido lavrado no momento em que ocorreu a fiscalização da mercadoria em trânsito pelo Posto Fiscal de Fronteira de Queluz, com base no art.85, I, "c" da Lei nº 6.374/89, cujo texto transcrevo, em parte, para melhor entendimento: "c) falta de pagamento do imposto nas seguintes hipóteses: emissão e/ou escrituração de documento fiscal de operação ou prestação tributada como não tributada ou isenta..."

4. Contudo, o lançamento de ofício foi feito de forma equivocada, uma vez que o autuante confundiu a operação de "saída para o exterior com embarque em outro Estado", com "saída para outro Estado", esta sujeita ao pagamento antecipado do imposto por GR especial, nos termos dos arts. 174 e 177-A do RICM, por tratar-se de produto classificado na posição 76.01.

5. Verificando depois esse erro, o autuante, em 22.6.89, com notificação à interessada em 11.7.89, retificou o auto inicial para lançar a acusação corretamente, afastando a capitulação dos arts. 174 e 177-A do RICM e substituindo, na capitulação da multa, a alínea "e" pela "c" do art. 85, I da Lei nº 6.374/89.

6. Mas, ao fazer essa retificação, que pode ser considerada como um novo lançamento, tendo em vista a radical mudança da acusação, a empresa já havia emitido nota fiscal complementar para lançamento do imposto, antes não destacado na nota fiscal, no próprio período de apuração desta, o que não foi visto ou não foi considerado pelo fisco e que já impediria a retificação/ lançamento levada a efeito.
7. Contudo, a retificação foi feita e, apesar da clareza do seu texto (fls."situação retificada") a Seção de Julgamento, voltou a incluir na capitulação do auto, incidindo no mesmo erro inicial do autuante, erro esse já corrigido, os arts. 174 e 177-A do RICM e, para a multa, a alínea "e" do art. 85, I do RICM que, também, já havia ficado superada.

8. Tal procedimento somado ao referido no item 6, dá como resultado dupla razão para que o recurso seja provido, o que faço efetivamente, acompanhado, em sua conclusão, o douto Relator.
Sala das Sessões, em 28 de julho de 1992.
a) Alberto João Gramani.

RESUMO DA DECISÃO: recurso ordinário. Provido. Decisão unânime. 4ª Câmara. Proc. DTR-3 nº 2890/89.

1. O contribuinte, pessoa física, está sendo acusado de falta de pagamento do imposto relativo à importação de um veículo marca Ford Explorer, um jet-esqui Yamaha e um reboque Continental para jet-esqui, recolhimento que deveria ter sido feito mediante GR Especial.
2. A apreensão dos bens ocorreu em trânsito, no km 54 da Via Anchieta. O transporte estava sendo efetuado por companhia transportadora e, na oportunidade, os bens estavam acobertados por CTRC, GR IPI e II e DI registrada na DRF de Paranaguá, PR.
3. Inconformado com a decisão desfavorável de 1a instância, o contribuinte vem dela recorrer, mediante recurso ordinário, aduzindo, em síntese:
3.1 - que o recorrente promoveu a importação dos bens objeto da autuação para o seu uso pessoal;
3.2 - que importou ao abrigo de guia de importação;
3.3 - que, por ter domicílio também em Curitiba, Paraná, promoveu o ingresso dos bens pelo Porto de Paranaguá, "... de custos, pública e notoriamente inferiores aos do porto de Santos...";
3.4 - que os bens foram desembaraçados em Paranaguá, Paraná;
3.5 - que os bens foram remetidos ao Estado de São Paulo para serem revisados, antes que o recursante os recebesse;
3.6 - que o AIIM e a decisão recorrida ofendem a Constituição Federal e a Lei Complementar que rege o ICMS (Decreto-lei 406/68);
3.7 - que os bens importados não se constituem em mercadorias, não se destinam a qualquer estabelecimento e nem foram importados por titular de estabelecimento;
3.8 - que os bens foram adquiridos nos EstadosUnidos da América do Norte pelo recorrente e a transmissão da propriedade operou-se fora da jurisdição brasileira;
3.9 - que, nesse contexto, inocorreu o fato gerador;
3.10 - que, tanto os dispositivos da Lei nº 6.374/89, quanto os dispositivos regulamentares que conflitam com a Constituição Federal, não têm valor jurídico e não podem servir de fundamento para a autuação;
3.11 - que, ainda que se admitisse a validade de tais normas, "faleceria à Fazenda do Estado de São Paulo competência para exigir o ICMS e multa porventura devidos (...), visto que (a importação) ocorreu fora da área de sua jurisdição e tem o recorrente domicílio também no Estado do Paraná, por onde se processou o desembaraço aduaneiro dos bens".
3.12 - que, ante o exposto, pede a reforma da decisão de 1º grau e a improcedência do AIIM lavrado.
4. Em tendo o Fisco apresentado suas contra- razões, uma vez que o recursante, nos termos da lei, protestou pela sustentação oral de suas razões, aguardo a sua produção para, ao depois proferir o meu voto.

VOTO

5. Talvez, o argumento principal do recorrente seja o relativo à sua condição de pessoa física, que não importe mercadorias. Entretanto, a importação de bens do exterior por pessoas naturais é hipótese contemplada na lei e no regulamento do ICMS como passível de pagamento do imposto, aliás, como bem o assinala o AIIM exordial ao consignar os dispositivos infringidos. Mediante o seu confronto, verifica-se que em importações da espécie:
a)são alcançados bens e mercadorias, bem como pessoas naturais ou jurídicas;
b) não se exige o requisito da habitualidade para a caracterização da sujeição passiva;
c) para efeito de cobrança do imposto, o local da operação, na hipótese de falta do local do estabelecimento destinatário, é o do domicílio do adquirente (no caso, São Paulo, já que o recorrente não comprovou seu domicílio no Paraná, local do desembaraço);
d) o pagamento é feito mediante Guia de Recolhimentos Especiais, até o momento do registro da DI, ou no recebimento da mercadoria ou bem.
6. Argumenta, ainda, o contribuinte, suscitando inconstitucionalidade da legislação "lato sensu" paulista, assentada no Convênio ICM 66/88. "Data venia", referido convênio hauriu sua força no próprio texto constitucional. Com efeito, a esse respeito, é bastante elucidativo o artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao dispor, em seus parágrafos 3º, 4º, 5º e 8º:
§ 3º - Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto;
§ 4º - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional nela previsto;
§ 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3º e 4º ;
§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b" os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.
7. "Data venia", em sua argumentação, incide o recursante em um equívoco lógico: aduz que, em tendo sido o Decreto-lei nº 406 recepcionado pela atual Lei Maior, por força do § 5º do artigo 34 acima referido, as disposições da novel legislação do tributo a ele deveriam adequar-se. Nada mais inverídico, não só porque mencionado Decreto, em sendo de 1968, é anterior ao atual sistema tributário - que criou um tributo estadual - permitam-me dizê-lo assim - mais "gordo" (o ICMS) e, por assim ser, não contido naquela norma em toda a sua inteireza - mas pela própria diretriz inversa, expressa no próprio § 5º citado, "in fine": "... fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3º e 4º ". Assim, à toda evidência, parece-me claro que, em caso de incompatibilidade entre o Decreto-lei nº 406/68 e a nova legislação do ICMS, prevalece esta, em detrimento daquela.
8.Um último ponto merece, ainda, abordagem: teria a legislação infraconstitucional exorbitado ao fazer incidir sobre BENS o tributo, que seria, em última análise, sobre circulação de MERCADORIAS ? Não obstante a reconhecida polemicidade do tema, entendo que não. A propósito, convém lembrar aqui que o próprio texto constitucional utiliza-se dos dois termos - v.g. o inciso VII do parágrafo 2º do artigo 155, que ora transcrevo: "em relação às operações e prestações que destinem BENS e serviços a consumidor final localizado em outro Estado...".
9.Assim, ante o exposto, considerando a lei posta, nego provimento ao recurso para manter a decisão recorrida e, em conseqüência, o AIIM exordial.
Sala das Sessões, em 24 de novembro de 1994.
a) Luiz Carlos Picinini, Relator

VOTO DE VISTA

1. Pedi vista destes autos, após o voto do Ilustre Juiz Relator, Doutor Luiz Carlos Picinini, a fim de manifestar - me em separado, a respeito de tão relevante matéria. Neste sentido, trouxe ao conhecimento dos Ilustres Pares, algumas observações, com apoio na jurisprudência do Poder Judiciário e da melhor doutrina, para embasar os fundamentos que nortearam o voto por mim proferido.
2. Trata-se de recurso ordinário, objetivando a reforma da decisão de Primeira Instância, que manteve a exigência do AIIM, impondo ao ora recorrente, obrigação de pagamento do ICMS relativo à importação que efetuou - na qualidade de simples particular - de um veículo ( automóvel ), para uso próprio.
3.Como sustentou o recorrente, as apontadas disposições da lei paulista não encontram apoio sequer nas denominadas "Normas Provisórias do ICMS", aprovadas pelo Convênio ICM nº 66, de 14 de dezembro de 1988.
4. A Constituição de 1988 manteve no que concerne à importação de mercadorias e bens - o sistema anterior resultante da Emenda nº 23/83, donde se conclui que o particular continua excluído do imposto estadual, pois não realiza operações relativas à circulação de mercadorias nem presta os serviços antes tributados pela União e que agora passaram à competência impositiva dos Estados (serviços de comunicação e transporte não municipal).
5. Além disso, tal como a Emenda nº 23/83, o art. 155, § 2o, IX, "a", continua a fazer referência à entrada no estabelecimento do importador como requisito do fato gerador do ICMS. Assim, não pode a tributação estadual atingir a importação de bem estrangeiro, realizada por simples particular, mesmo porque não se configura em tal hipótese o requisito constitucional da entrada da mercadoria no estabelecimento.
6. Como visto, estão em controvérsia várias disposições constitucionais, dentre as quais se destacam as constantes do art. 155, inciso I, "b", (que atribui competência aos Estados para instituição de imposto sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior") e § 2º, inciso IX, "a", ( que diz incidir também o referido imposto "sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou doserviço").
7. Abstraído o fato de que as "Normas Provisórias do aludido Convênio ICM 66/88 não oferecem amparo à lei paulista, a verdade é que a interpretação dada pela Fazenda Estadual contraria não só o espírito, mas a própria letra do art. 155, I, "b" e o parágrafo 2º, IX, "a", da Constituição Federal.
8. Na lição de AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, antes da reforma tributária de 1965, a noção de fato gerador constitui dado fundamental para a distinção dos tributos in genere (imposto, taxa, contribuição de melhoria), quanto in specie (cada espécie de imposto), salientando aquele insigne tributarista que a circunstância é decisiva, em direito positivo brasileiro, para o funcionamento do sistema constitucional de discriminação de rendas (AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, " Fato Gerador da Obrigação Tributária", 1a ed., Financeiras, Rio, 64, p. 152 à 153).
9. Essa condição doutrinária, que foi consagrada no art. 4º do Código Tributário Nacional (CTN), é hoje agasalhada no próprio Texto Constitucional que, ao dispor no art. 154, I, sobre a competência residual da União, veda a instituição de impostos que tenham "fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição. Disso decorre que a simples menção do fato gerador - como já assinalara AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO - leva à identificação do contribuinte, pela natural e necessária atribuição desse fato a certo sujeito.
9.1 - Em suma: ao mencionar a Constituição o fato gerador de um imposto, está ela, ao mesmo tempo, identificando o respectivo contribuinte. Assim, à lei complementar (art. 146, III, "a", explicitado quanto ao ICMS no art. 155, § 2º , XII, "a") a Constituição atual - como já o fazia a Constituição de 1969 - reserva a tarefa de apenas revelar, declarar quais são os contribuintes dos "impostos discriminados não a de criar uma categoria de contribuinte que já esteja compreendida no Texto Constitucional.
10. Ora, segundo a própria letra do artigo 155, I, "b", da CF/88, só pode ser contribuinte do ICMS quem pratica "OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS" ou efetua "prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação". Não, por conseguinte, o simples particular. Daí a observação de ROQUE CARRAZZA, endossada por PAULO DE BARROS CARVALHO:
" O art. 155, XII, "a" , estipula: Cabe à lei complementar definir os seus contribuintes. Será que essa lei complementar tem inteira liberdade para indicar os sujeitos passivos possíveis? Com o ICMS, como vulgarmente está sendo chamado, pessoalmente entendo que não. Acho que só poderão figurar no polo negativo da obrigação de pagar o ICMS pessoas que, de algum modo, estejam relacionadas, comprometidas com a operação mercantil, no caso do ICM, e com a prestação de serviços de transporte e telecomunicações. Portanto, com ou sem lei complementar, atrevo-me a dizer que o particular jamais poderá ser compelido a pagar esse tributo.". (in RDT vol. 46, p. 159) g.n.
11. No mesmo sentido é o ensinamento de ALCIDES JORGE COSTA, que lembra, em apoio de sua assertiva, que a CONSTITUIÇÃO, ao tratar do ICMS, mais uma vez se refere a "estabelecimento" (art. 155, parágrafo 2º, inciso IX, "a", e XII, "d", art. 34, § 9º , das Disposições Transitórias). Assim, diz ALCIDES JORGE COSTA, se "a cobrança do tributo está ligada à noção de estabelecimento, parece claro que ele não pode ser exigido de particulares, ainda quanto, por ocasião da entrada no País, com mercadorias que tenham comprado no exterior" (in DRT. Vol. 46, p. 163) g.n.
12. Aliás, a noção de estabelecimento se vincula ao exercício habitual de uma atividade. Donde mais uma vez se conclui pela exclusão do particular da área de incidência do ICMS, constitucionalmente delimitada, por ausência do requisito da HABITUALIDADE na prática das atividades mencionadas no art. 155, I, "b".
13. De resto, o § 2º, IX, "a", do artigo 155, continua a indicar a entrada do bem no estabelecimento do importador como elemento essencial à configuração do fato gerador do ICMS - como passara a fazer a Constituição anterior, na redação da Emenda nº 23/83 (art. 23, parágrafo 11). Mas a Constituição atual acrescenta, sabiamente, que o ICMS, no caso de importação, cabe "ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço"(g.n.). Trata-se de um aperfeiçoamento de redação do dispositivo constitucional anterior para evidenciar que a competência para cobrar o ICMS pertence não ao Estado onde eventualmente for desembaraçada ou desembarcada a mercadoria importada, mas sim ao Estado "onde estiver situado o estabelecimento destinatário" (g.n.). Verifica-se, assim, que - além de continuar a referir o aspecto temporal do fato gerador (entrada no estabelecimento, já que o texto não permite que se cogite de outro tipo de "entrada da mercadoria") - a Constituição atual vai buscar no estabelecimento destinatário o elemento definidor da competência tributária.
14. Permanece válida, portanto, frente à Constituição de 1988, a orientação da Suprema Corte, cristalizada na SÚMULA 577:
"577 - Na importação de mercadoria do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador."
14.1 - Dessa orientação jurisprudencial também decorre a conclusão, já alcançada anteriormente de que o ICMS sobre a entrada de produto importado não pode ser exigido de particulares.
15. Não se argumente que a norma do artigo 1º, II, do Decreto-lei 406/88, deve ser tida como revogada pelo Convênio ICM nº 66/88, que tem força de lei complementar. Daí a possibilidade de a lei estadual erigir o simples particular como contribuinte, ante a maior abrangência permitida à lei complementar pelas normas constitucionais relativas ao ICMS ( ponto já refutado anteriormente).
15.1 - Ora, segundo o disposto nos artigos 44 e 48, I, da Constituição, "O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional", cabendo-lhe "dispor sobre todas as matérias de competência da União", entre as quais "sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas". Além disso, a lei complementar, nos termos do art. 69, da CF/88, será aprovada "por maioria absoluta".
15.2 - Ante essas disposições constitucionais de clareza meridiana - fundadas nos princípios da separação de poderes e da federação -, é impossível admitir que a Constituição, contrariando aqueles princípios, tenha relegado a representantes do Poder Executivo das unidades da Federação com a participação de representantes do Governo Federal (CONFAZ), a simples ratificação pelo Poder Executivo de todas as unidades, o poder de elaborar normas gerais de direito tributário sobre ICMS, próprias de lei complementar. Menos ainda que tais normas (que, ademais, são "provisórias") tenham a virtude de revogar disposições do Decreto-lei nº 406/68.
15.3 - Note-se que a Constituição Federal é tão exigente quanto às matérias reservadas à lei complementar, que sequer admite sejam tais matérias objeto de lei delegada (art. 68, § 1º).
15.4 - Na verdade, como anota ALCIDES JORGE COSTA, a propósito do § 8º, do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
"É claro que esta delegação não pode ser entendida do modo pelo qual os Estados o fizeram, pela simples razão de que não se pode dar-lhe uma amplitude que contraria a própria constituição. Trata-se, apenas, e não mais do que isso, de uma delegação, de poderes normalmente exercidos por suas Assembléias Legislativas... (...) E o que o parágrafo 8º do art. 34 fez foi delegar aos poderes executivos dos Estados poder para, em conjunto e segundo os procedimentos estabelecidos na lei complementar 24/75, exercerem a competência legislativa que o art. 24 da Constituição dá aos Estados, ou seja para legislarem sobre normas gerais de direito tributário, se inexistente lei federal a respeito. (ALCIDES JORGE COSTA, ICM - Tributação dos Produtos Semi- Elaborados, em RDT 47, p. 65/66).
15.5 - Assim, o § 8º do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não tem a amplitude que lhe empresta a Fazenda Estadual. Apenas objetivou evitar ficassem os Estados impedidos, por omissão do Congresso Nacional, de instituir o ICMS. Por isso, se refere à não edição da "Lei Complementar necessária à instituição do imposto" e permite aos Estados, mediante convênio, a fixação de "normas para regular provisoriamente a matéria. Isto é, para dispor sobre aqueles pontos "necessários à instituição do imposto" e não contemplados nas normas gerais de direito tributário existentes.
16. Em outras palavras: a autorização constitucional não se estende à revogação das normas gerais atinentes ao ICM (Decreto - lei 406/68). Por serem compatíveis com o novo sistema tributário, continuam a vigorar as normas gerais estabelecidas pelo citado Decreto - lei nº 406/68.
17. Aliás, o § 5º do mesmo artigo 34 assegura expressamente "a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele" (como o novo sistema tributário nacional).
17.1 - Nessas condições, diz ALCIDEZ JORGE COSTA, "se o ICM existia na Constituição anterior tal como existe na de 1988; se havia um corpo de normas gerais atinentes ao ICM; se estas normas não são incompatíveis com a nova Constituição, segue-se que elas foram recebidas pela nova ordem constitucional e, portanto, continuam em vigor. (RDT 47, p. 65)
18. Portanto, ainda que se admita, exclusivamente para argumentar, que a Constituição de 1988 tenha alargado o campo de incidência do antigo ICM, até mesmo ao ponto de permitir seja o simples particular definido como contribuinte pela lei complementar, não o poderia fazer a lei paulista, porque continuam em vigor as normas do Decreto - lei 406/88, especialmente o disposto em seu art. 1º, II.
19. A Lei Estadual nº 6.374/89, na parte em que definiu como contribuinte o simples particular e dispensando, até mesmo, o requisito da habitualidade na prática de operações relativas à circulação de mercadorias, para assim definir o contribuinte do ICMS, fere dispositivo da lei federal (Lei Complementar - Dec. - lei 406/88) e a própria Constituição Federal.
20. O Decreto-lei nº 406/88, dispõe, no artigo 6º, e parágrafos, que:
"Contribuinte do Imposto é o comerciante, industrial ou produtor que promove a saída de mercadoria, ou o que arremata em leilão ou adquire em concorrência promovida pelo poder Público, mercadoria importada e apreendida".
20.1 - E o § 1º, do referido artigo 6º do Decreto-lei nº 406/88, prevê, expressamente, que a equiparação a contribuinte somente pode ocorrer com aqueles que pratiquem com "habitualidade" operações relativas à circulação de mercadorias.
20.2 - A Lei estadual já referida, inusitadamente, contrariando a Lei Complementar vigente, e a própria Constituição Federal, insere o simples particular como contribuinte do ICMS, quando importe bem do exterior, para uso próprio, ainda que não tenha estabelecimento e, mais ainda, dispensando, para o caso, o requisito da habitualidade.
21. A Lei estadual nº 6.374/89 foi além de sua competência; foi além do Convênio ICM 66/88, porque a autorização das Disposições Constitucionais Provisórias não teve o alcance pretendido, ante a inexistência de lacuna legal. A matéria é regrada pelo Decreto - lei Federal 406/68, de natureza complementar, plenamente válido e eficaz, recepcionado que foi pela nova ordem constitucional.
22. No v. acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 7.582, RJ, publicado no DJU de 27.05.91, sendo relator o Ministro Américo Luz, discutiu-se a propósito do alcance do art. 34, parágrafo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias se, consequentemente, do Convênio ICM 66/88 e da Lei Estadual nele baseada.
22.1 - Neste v. acórdão ficou expresso que:
"Ao art. 34, parágrafo 8º , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não deu a amplitude com que se houve o acórdão recorrido... Ora, a citada Lei Complementar só autorizou os Estados a celebrarem convênios para isenção, anistia, remissão, transação, moratória, parcelamento de débitos fiscais e ampliação do prazo de recolhimento do ICM. É certo, porém, que na ausência de Leis Complementares, as normas gerais serão supridas pelos Estados. Entretanto, tenho que ficou assegurada a aplicação da legislação anterior (CFADTC art. 34, parágrafo 5º), desde que não incompatível com a legislação nova."
Concluindo, com apoio na doutrina de Alcides Jorge Costa e Ives Gandra da Silva Martins, citados no v. acórdão: "DESSE MODO, O ICM DE MERCADORIA IMPORTADA CONTINUA REGULADO PELO DECRETO - LEI Nº 406/68, PORQUANTO RECEPCIONADO PELO NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL, UMA VEZ DESPIDO DA EIVA DE INCOMPATIBILIDADE."
23. Diante destas considerações, que ouso trazer ao elevado exame e julgamento dos meus ilustres pares, meu voto é divergente do Senhor Juiz Relator. Entendo que o auto de infração inicial é insubsistente e, por isso, DOU PROVIMENTO integral ao recurso ordinário formulado, reformando a decisão de primeira instância.
É o meu voto.
Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 1994.
a) José Augusto Sundfeld Silva, Juiz com Vista.

RESUMO DA DECISÃO: Recurso Ordinário - Provido - Decisão não unânime - PROC. DRT. 1- nº10648/92, julgado em sessão da 4a Câmara Especial de 04.12.94.

RELATÓRIO

1. A acusação fiscal é de falta de pagamento do imposto, por guia especial, referente a importação de mercadoria desembarcada no porto de Santos-SP e entregue diretamente ao estabelecimento da empresa importadora situado no município de Guarulhos - SP, acompanhada de Notas Fiscais de Transferência do estabelecimento da importadora, situado na cidade do Rio de Janeiro-RJ.
2. No recurso interposto a interessada alega que a mercadoria tinha como destino o seu estabelecimento na cidade do Rio de Janeiro - RJ, Estado para o qual o imposto foi pago; que todavia, o navio transportador só tinha a mercadoria em causa com destino ao Rio de Janeiro, em face do que, sendo antieconômico aportar naquela cidade para a descarga, fê-lo no porto de Santos: que, por isso, consignou a entrada jurídica no Rio e sua remessa , também jurídica, para São Paulo. Invoca, em favor da sua tese, o inciso IV do artigo 3º da Lei nº 6.374/89, de cuja interpretação entende resultar claro que o fato gerador ocorreu no recebimento da mercadoria pelo estabelecimento importador localizado no Rio de Janeiro.
3. O Agente Fiscal de Rendas autuante observa que o que se discute é o princípio da territorialidade, para o que se vale da resposta à Consulta nº 52/88, a qual se harmoniza com a decisão judicial proferida pelo Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil deste Estado, embargos infringentes 240.990, onde ambos esclarecem que o imposto devido pela circulação da mercadoria cabe ao Estado em que efetivamente tenha circulado a mercadoria; que, no caso, a tradição ocorreu no local onde se achava a mercadoria e não naquele em que as partes firmaram o acordo de tradição; que, assim sendo, a competência tributária para exigir o imposto é do Estado de São Paulo.
4. A douta Representação Fiscal opina pelo desprovimento.
5. Passo ao voto.

VOTO

6. A Consultoria Tributária desta Secretaria já esclareceu a situação de que se trata, na resposta à Consulta nº 52/88, mencionada pelo Agente Fiscal de Rendas, da qual transcrevo o seguinte trecho:
"Com efeito, a situação se alteraria se o desembaraço se processasse em porto ou aeroporto paulista e, em seguida, fosse a mercadoria nacionalizada remetida diretamente para adquirente paulista. Nesse caso, o imposto incidente sobre a operação de importação seria devido ao Estado de São Paulo pelo importador capixaba. Este também seria obrigado ao pagamento do tributo relativo à posteiror operação interna de comercialização que aqui realizasse sem a devida inscrição como contribuinte.
Isto porque, consoante posição firmada por esta Consultoria Tributária e reiterada em diversas manifestações e respostas a consultas a ela formuladas, nas hipóteses como acima descrita deve prevalecer, para efeito de determinação da competência tributária, o local da situação da mercadoria no momento da transmissão da propriedade."
7. Concordando inteiramente com essa posição, aduzo ainda, o disposto na legislação de regência, mais especificamente o artigo 23, I, "d", da Lei nº 6.347/89, que assim determina:
"Artigo 23 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria:
d) o do estabelecimento destinatário, ou na falta deste, do domicílio do adquirente, quando importada do exterior, ainda que se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento."
8. Portanto, no caso, o estabelecimento responsável, para os efeitos de cobrança do imposto, é o estabelecimento paulista do importador, pois foi ele o destinatário da mercadoria importada, desembarcada em território paulista e a ele encaminhada diretamente, conforme comprovam os documentos acostados aos autos.
9. Por essa razão, entendo a acusação fiscal procedente e nego provimento ao recurso.
São Paulo, 09 de maio de 1995.
a) Alberto João Gramani, Relator.
Resumo da Decisão: Recurso Ordinário - Negado provimento - Decisão não unânime - Proc. DRT-13 nº 2371/91, julgado em sessão da 4ª Câmara, de 09.05.95 .

Relatório

1. O autuado foi acusado de ter promovido saída de gado emitindo Notas Fiscais de Produtor com indicação falsa do destinatário, com o que provocou a interrupção do diferimento relativo às operações com gado em pé.
1.1. Segundo o AIIM inicial, as Notas Fiscais em referência indicavam como destinatário estabelecimento inexistente, o que se apurou mediante diligências e verificações então realizadas pelo Fisco.
2. Mantido o trabalho fiscal pela E. 1ª Câmara, voto da i. Dra. Edda Gonçalves Maffei, foram os autos submetidos a estas Câmaras Reunidas, face ao pedido de revisão interposto pelo autuado, ao qual se somaram os pedidos de juntada de decisões, neste último com pedido de sustentação oral, apresentado fora do prazo.
3. O pedido de revisão foi apreciado, neste Plenário, pelo i. Dr. Antonio Carlos Grimaldi, que concedeu a sustentação oral, não realizada, no entanto, por desistência e juntada de memorial.
3.1. Promovendo o julgamento, o i. Relator enfrentou inicialmente preliminar levantada pelo autuado, quanto à falta de apreciação, pela 1ª Câmara, de questões abordadas no recurso ordinário; e, porisso, entendeu de se anular aquela decisão com retorno dos autos à E. 1ª Câmara, para novo julgamento do mérito.
3.2. Votando com preferência, no entanto, o i. Dr. Álvaro Reis Laranjeira assim escreveu:
"Data venia do ilustre Relator, todas as questões suscitadas têm sido examinadadas, inclusive neste E.Plenário, no tocante à AIDF, autorização para impressão de documentos e os autos por interrupção de diferimento com a indicação do destinatário José Jonas Marquezini têm sido mantidos. Assim, considerando o precedente específico quanto à valoração da prova, conheço do recurso, mas lhe nego provimento.".
3.3. O resultado da votação - inclusive computados os votos dos que inicialmente só haviam apreciado a preliminar, mas que depois analisaram também o mérito foi por se negar provimento ao pedido revisional proposto pelo autuado, com o que, então, decidiu-se a questão na fase administrativa.
4. O autuado, todavia, à vista dessa decisão e invocando o artigo 620 do RICMS/91, ingressa com pedido de Esclarecimento de Julgado, ao qual acresce o de Nulidade da Decisão Recorrida, estranhando não tivesse sido apreciada somente a preliminar de cerceamento de defesa, como sucedeu no julgamento de outros processos então mencionados.
4.1. E, pleiteando sustentação oral, concluiu sua petição da forma seguinte:
"Juntando os citados processos, pede seja esclarecido o julgamento do presente processo que, levado a julgamento apenas em questão preliminar, acabou por ser julgado no mérito, sem análise das preliminares apresentadas, entendendo o recorrente que é necessária a anulação da decisão revisanda, devendo outra ser prolatada, exclusivamente com análise das preliminares ou, após enfrentadas as preliminares e perfeitamente afastadas com a devida fundamentação, volte ao relator para que efetue nova apreciação, então no mérito."
5. A d. Representação Fiscal, pelo Dr. Hélio Rubens Meneguelo Lôbo, diz:
"Em que pese o esforço empreendido pelo patrono do recorrente, visível em todo o decorrer deste procedimento, entendemos incabível o presente pleito, porquanto o voto do i. Dr. Álvaro Reis Laranjeira, que se sagrou vencedor, cita precedente específico, capaz de ancorar, com propriedade, a sua fundamentação."
6. Designada a presente data para a sustentação oral requerida, aguardo seja produzida para depois, proferir meu voto.

COMPLEMENTAÇÃO
DE VOTO

1. A parte, regularmente notificada, deixou de comparecer para a sustentação oral que havia requerido, razão porque nada mais acrescento ao relatório que fica, então, concluído.
2. A matéria questionada neste pedido de esclarecimento é sobre a possibilidade de se efetuar o julgamento de mérito, sem que sejam analisadas as questões preliminares levantadas pelo contribuinte. Nestes autos, a preliminar que o contribuinte pretendia ver analisada, é a de nulidade da decisão tomada quando do recurso ordinário e que não teria analisado as provas apresentadas e nem fundamentado a decisão que negava provimento ao recurso.
3. Tomandose em consideração o disposto no artigo 249, § 2º, do Código de Processo Civil, de que, quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveita a declaração da nulidade, o Juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe-á a falta, temos que, neste caso específico, estando decidido contra a parte que alegou a nulidade na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos, não se poderia decidir do mérito, sem antes decidir sobre a nulidade que era reclamada pelo contribuinte.
4. Levo em consideração, também, a conveniência de que se elimine do processo administrativo qualquer possibilidade de que se alegue eventual falha processual ou impedimento do pleno exercício de defesa.
5. Assim, adotando as razões anteriormente expostas pelo Dr. Antonio Carlos Grimaldi, concluo pela nulidade da decisão tomada no recurso ordinário que deixou de analisar as razões do contribuinte e fundamentar porque não as acatava, devendo os autos voltarem para que novamente seja apreciado pela E. 1ª Câmara, em grau de recurso ordinário, cancelandose os atos praticados a partir de fls., inclusive.
Plenário "Antônio Pinto da Silva", em 12 de novembro de 1996.
a) Dirceu Pereira, Relator.

VOTO EM SEPARADO

Trata-se de exigência do ICM decorrente da interrupção do diferimento por ter sido indicado destinatário falso em nota fiscal de remessa de gado.
2. A decisão da E. 1ª Câmara de 1 de março de 1990, Rel. Dra. Edda Gonçalves Maffei, negou provimento ao recurso ordinário, à unanimidade.
3. Retornou a "quaestio" à apreciação deste E. Plenário, em face do pedido de revisão do autuado, sobrevindo a decisão de fls., publicada no D.O.E. de 07/04/94.
4. Seguiu-se o pedido de "esclarecimento de julgado" e de nulidade da decisão recorrida, com protesto de sustentação oral (sic), sendo o processo distribuído em 30/07/96, ao ilustre juiz Dr. Dirceu Pereira, que concluiu "pela nulidade da decisão tomada no recurso ordinário que deixou de analisar as razões do contribuinte e fundamentar porque não as acatava, devendo os autos voltarem para que novamente seja apreciado pela E. 1ª Câmara em grau de recurso ordinário, cancelando-se os atos praticados a partir de fls., inclusive.".
5. Este, o meu breve resumo.
6.Dispõe o artigo 624 do RICMS:
"Artigo 624 - Enquanto não efetivada a inscrição do débito na dívida ativa a decisão de qualquer instância administrativa que contiver erro de fato será passível de retificação (Lei nº 6.374/89, artigo 94).
Parágrafo único - Com a necessária fundamentação será o processo submetido à apreciação do respectivo órgão julgador."
7. A norma acima transcrita encontrava-se no artigo 534 do RICM/81 e no artigo 529 do RICM/74, este último com a seguinte redação:
"Artigo 529 - Enquanto não remetida a dívida para cobrança executiva, as decisões do Tribunal de Impostos e Taxas que contiverem erro de fato serão passíveis de retificação, aplicado por analogia o disposto no inciso I do artigo 463 do Código de Processo Civil, instituído pela Lei federal nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973."
8. Ao publicar a sentença, edita o artigo 463 do Código de Processo Civil, Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973, o juiz cumpre o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la para corrigir inexatidões materiais e, na hipótese de embargos de declaração, cabíveis se houver obscuridade, dúvida, contradição ou omissão. (Artigo 464 do CPC).
9. Solicito, assim, vênia para desde logo trancrever o voto do ilustre Dr. Roberto Pinheiro Lucas exarado no Processo DRT - 10 - 2159/79 e publicado as fls. 2 e 3 do Boletim TIT nº 143:
"O Código de Processo Civil, referido no art.529, do RICM, e no art.99, do R.I. estabelece, em seu art.463, que o juiz somente poderá alterar a sentença "para lhe corrigir, de ofício, ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou lhe retificar erros de cálculo". Prevaleceu, na lei nova (nº 5.869/73), a mesma regra contida no art.285, do Código revogado.
Pontes de Miranda, em seus "Comentários ao Código de Processo Civil", tomo V, Ed. Forense, 1974, leciona:
"As inexatidões materiais podem ser corrigidas a qualquer momento; mas apenas se não ofendem o "decisum" na primeira ou na superior instância".
Tecendo lúcidos comentários a respeito do inc. I, do artigo 463, co CPC vigente, escreve Sérgio S. Fadel:
"Alterações na sentença:
A preclusão é fenômeno jurídico e processual que obsta a que o juiz decida novamente as questões já decididas, revendo-lhe o alcance, natureza e efeitos".
"A função jurisdicional", prossegue o festejado autor, "se exaure com a publicação da sentença de mérito e isso é uma garantia e uma segurança às partes que, de outra forma, se veriam sujeitas a incertezas e dúvidas, em comprometimento da própria autoridade do Poder Judiciário".
Carvalho Santos, em seu "Código de Processo Civil interpretado" (pág. 156) escreve:
"Tal fenômeno é um dos efeitos da coisa julgada, senão, também, indiretamente, da própria sentença, que, como já vimos, uma vez proferida, retira do juiz a autoridade para novamente pronunciar-se sobre as mesmas questões anteriormente decididas".
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, em 20 de julho de 1951, que "não se pode, a pretexto de se corrigir inexatidão material, alterar-se o "decisum", repelindo a substituição de "negar provimento" por "dar provimento".
Enfim, não pode esta Câmara, a título de retificação de julgado e de correção de erro de fato, tocar, como pretende a peticionária, no acórdão prolatado por unanimidade de votos.
10. Quanto à alegada falta de fundamentação da decisão, resultante do voto da ilustre Dra. Edda Gonçalves Maffei, penso que não deveria, como não foi, ser acolhida, por isso que pretendida nulidade não pode atingir a decisão brevemente motivada como salientou o ilustre juiz, Dr. Luiz Fernando de Carvalho Accacio (Boletim TIT nº 266, páginas, 2, 3 e 4, Processo DRT - 11 - 4128/88). Além disso, trata-se de matéria superada (artigo 471 do CPC) ante a decisão de Câmaras Reunidas, manifestando-se com toda a evidência a impossibilidade do reexame do feito, com apoio no pedido de esclarecimento de julgado, que constituiria ação rescisória, no âmbito administrativo.
11. Assim, embora louvando o elevado propósito, que naturalmente apoio, do ilustre juiz, Dr. Dirceu Pereira no sentido da realização da justiça, penso que a acolhida do pedido em epígrafe não se coaduna com o artigo 463 do Código de Processo Civil. Para não falar de coisa julgada administrativa, "in casu", há "decisão administrativa irreformável" (Artigo 156, inciso IX, do CTN).
12. Por isso, com a devida vênia, deixo de conhecer do pedido, por entender que nada há a ser esclarecido.
Plenário Antônio Pinto da Silva, 3 de dezembro de 1996.
a) Álvaro Reis Laranjeira, Juiz com vista.
Resumo da Decisão: Pedido de Esclarecimento de Julgado em grau de Revisão. Anulada a decisão tomada no recurso ordinário, devendo os autos retornarem a E. 1ª Câmara para novo julgamento. Decisão não unânime. Proc. DRT-4 nº 5919/88, julgado em sessão de CC.RR. em 03/12/96.

COURO BOVINO - SALGAMENTO REALIZADO EM SÃO PAULO - REMESSA PARA OUTRO ESTADO - APLICABILIDADE DO DIFERIMENTO - PROVIDO O PEDIDO DE REVISÃO DO CONTRIBUINTE - DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de revisão interposto pela autuada, contra decisão proferida pela Primeira Câmara Efetiva, Relator o eminente Juiz Rosário Benedicto Pellegrini, confirmatória da acusação fiscal de falta de recolhimento do ICMS em operação interestadual de retorno de remessa, por conta e ordem de terceiro, de couro bovino, tendo a fiscalização considerado irregular o procedimento da empresa de diferir o pagamento do imposto. A recorrente sustenta que o indigitado veredicto encampou critério de julgamento diverso do adotado em vários julgados outros deste Tribunal.

É o breve relatório.

VOTO

Conheço do recurso, tendo em conta que os precedentes trazidos a confronto, grande parte dos quais tendo a ora recorrente como parte interessada, efetivamente se lastrearam em critérios de julgamento distintos daquele mobilizado pelo acórdão recorrido.

O eixo da celeuma consiste em saber se o salgamento do couro bovino equivale, ou não, a um processo de industrialização.

Se positiva a resposta, como almeja a recorrente, estaria correta a conduta da autuada, que recebeu dita mercadoria para industrialização do estabelecimento abatedor/vendedor, situado no Estado de Mato Grosso do Sul, por conta e ordem do estabelecimento adquirente/proprietário, localizado no Rio Grande do Sul, tendo recolhido, na remessa ao Estado sulino, o ICMS incidente sobre o valor acrescido pelo beneficiamento.

Se negativa a resposta, como quer o Fisco, a hipótese se enquadraria na exceção prevista no artigo 259, § 6º, do RICM/81, ainda vigente à época dos fatos em questão, afastando a aplicabilidade do diferimento na remessa interestadual.

Apreciando caso absolutamente idêntico, envolvendo a mesma empresa, no processo DRT-9 nº 2692/89, julgado em 12 de julho de 1994, Relator o Juiz Cézar Augusto Moreira, estas Colendas Câmaras Reunidas acolheram a tese do contribuinte, por reputála amparada no artigo 262 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 17.727/81 e afastando a pertinência da ressalva contida no já mencionado § 6º do artigo 259 do mesmo diploma, preceito aplicável exclusivamente aos produtos primários, dentre os quais não se inclui o couro bovino depois de submetido ao salgamento, processo que tipifica industrialização, conforme conceituações das legislações do ICMS e do IPI e, mais, consoante acabou sendo reconhecido pelo próprio ente tributante, ao elencar a pele salgada de bovino entre os produtos semi-elaborados, espécies, como cediço, dos produtos industrializados.

Na esteira dos precedentes colacionados pela recorrente como paradigmas, conheço do apelo revisional e lhe dou provimento, para declarar improcedente a ação fiscal.

Plenário Antônio Pinto da Silva, 27 de junho de 1995.

a) Paulo Gonçalves da Costa Júnior, Relator.

Resumo da Decisão: Pedido de Revisão do contribuinte. Provido. Decisão unânime. Processo DRT-9 nº 25/90, julgado em sessão de CC.RR. de 27/06/95.