RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso ordinário interposto pela recorrente contra a decisão de fls., que manteve o auto de infração que inaugura o presente, lavrado em 11-6-90, sob a seguinte acusação:
"Deixou de recolher ICMS nos exercícios de 1989e de 1990, referente a erro de aplicação da base de cálculo nas saídas de mercadorias, não acondicionando o IPI."
Infração: art. 24, parágrafo 1º, item 4 da Lei n. 6.374/90.
Multa: art. 85, I, "c" da Lei n. 6.374/89.
2. Em suas razões recursais reporta-se a recorrente aos termos de sua defesa que deve fazer parte integrante deste recurso.
3. Contesta a recorrente que não se integra no dispositivo que originou a autuação, art. 24, parágrafo 1º, item 4 da Lei n. 6.374/91, aduzindo que "... está amparada, e, isenta da aplicação da base de cálculo do ICMS, pôr força do art. 155, parágrafo 2º, XI da Constituição e item 3, do parágrafo 1º, do art. 24 da lei supra citada...".
4. Diz que o IPI não pode ser computado na base de cálculo do ICMS, que se tal ocorrer haverá "bitributação".
5. Argüi que o AFR relacionou as notas indigitadas, correspondentes a abril/89 a março/90 "... sendo estas transferências da matriz para a filial para sua comercialização, não sendo a filial consumidor final...".
6. Ressalta que "... houve a destinação entre notas fiscais de transferências da matriz para a filial (comercialização), bem como fez o Agente Fiscal de Rendas, incidir base de cálculo do ICMS sobre as notas fiscais de mera e simples transferências da filial para a matriz, estando estas totalmente isentas de quaisquer impostos.
7. Diz ainda que a filial é extensão da matriz, não cabendo a autuação ora imposta.
8. Em seguida discorre sobre a multa indenizatória e a multa punitiva e encerra dizendo que "... a doutrina e a jurisprudência tem feito interpretação restritiva do art. 136 do CTN, admitindo a possibilidade de a Administração ou o Tribunal excluir ou reduzir a multa, mesmo nos casos em que a infração independe de intenção dolosa, quando verifique boa-fé do contribuinte...".
9. Ao final postula o cancelamento do AIIM.
10. Em seguida, manifesta-se o AFR autor do feito, ressaltando que o autuado é a filial, cujo código de atividade é 53.000 "Centro de Distribuição Industrial" enquadrando-se no art. 9º do RIPI e definido como estabelecimento equiparado a industrial, nada tendo a ver com o art. 8º como quer a recorrente.
11. Ressalta, ainda, que a fiscalização se ateve somente a filial; que a matriz não foi objeto da questão discutida neste processo.
12. Ao final propugna pela confirmação do feito.
13. Relatado, havendo protesto pôr sustentação oral, aguardo-a, para, após manifestação da Representação Fiscal, proferir meu voto.
14. A interessada deixou de comparecer para a sustentação oral pleiteada.
V O T O
1. Está devidamente comprovado nos autos que o estabelecimento fiscalizado pelo autor do feito foi a filial, cujo Código de Atividade (CAE) registrado na Repartição Fiscal é n. 53.000, "Centro de Distribuição Industrial", equiparado a industrial pôr força do art. 9º, III, da legislação do IPI:
"Art. 9º - Equiparam-se a estabelecimento industrial:
III - as filiais e demais estabelecimentos que exercerem o comércio de produtos importados ou industrializados pôr outro estabelecimento da mesma firma, salvo se operarem exclusivamente na venda a varejo e não estiverem enquadrados na hipótese do inciso anterior (Lei n. 4.502/64, art. 4º, II, e parágrafo 2º);"
2. Pôr sua vez, dispõe o art. 24, parágrafo 1º, item 4, da Lei estadual n. 6.374, de 1º.3.89:
"Art. 24 - (...)
Parágrafo 1º - Incluem-se na base de cálculo:
(...)
item 4 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados na operação realizada pôr estabelecimento simplesmente equiparado a industrial pela legislação relativa ao imposto federal."
3. Como se pode notar, e conforme ficou assentado na informação fiscal, a filial em questão tem pôr finalidade a comercialização do produto, nada tendo a ver com a sua industrialização, negocia como se fosse um estabelecimento comercial, não podendo, destarte, de acordo com o dispositivo legal acima mencionado, excluir da base de cálculo de suas operações o valor do IPI, a exemplo dos estabelecimentos que revendem mercadorias.
4. Nessa conformidade, e diante dos elementos que instruem os autos, nego provimento ao recurso.
Sala das Sessões, em 17 de setembro de 1992.
a) Adauto Madureira, Relator.
VOTO EM SEPARADO
1. Pedi vista destes autos para debruçar-me mais detidamente sobre o tema jurídico neles suscitado, o qual, sobre ter sido, de há muito, alvo de reiterados comentários e pareceres de lavra da melhor doutrina, foi objeto de recente sessão plenária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade do art. 24, parágrafo 1º, da Lei n. 6.374/89.
2. Com efeito, a Constituição Federal promulgada em 5.10.88 estabeleceu, como regra geral, a inclusão do montante do IPI na base de cálculo do ICMS. Excepcionou-a, contudo, em seu art. 155, parágrafo 2º, inc. XI, ao dispor que não haverá a inclusão
"quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
3. A Lei n. 6.374/89, que instituiu o ICMS paulista, ao dispor sobre a base de cálculo do tributo, repetiu, em seu art. 24, parágrafo 1º, item 3, o preceito da Carta Magna acima referido.
No item imediatamente posterior, porém, extrapolou o comando que lhe impôs o texto constitucional, ao determinar que se deverá incluir, na base de cálculo,
"4 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados na operação realizada pôr estabelecimento simplesmente equiparado a industrial pela legislação relativa ao imposto federal".
4. Ora, parece claro que, da forma como dispôs, a Lei estadual desconsiderou a exceção expressamente prevista na Constituição, na medida em que determinou a aludida inclusão em operações promovidas pôr estabelecimentos equiparados a industriais, ainda que realizadas entre contribuintes e destinadas à industrialização ou à comercialização (e, pôr conseqüência, mesmo que configurem fatos geradores de ambos os impostos).
5. Consoante ressaltado de início, a questão de há muito provocou a reação de juristas e tratadistas.
Já em 22.5.89 (portanto, pouco mais de dois meses após a publicação da Lei n. 6.374/89), Rubens Approbato Machado, em lúcido artigo transcrito pelo DCI, assim se referia ao indigitado dispositivo legal:
"Isto significa dizer, no ditame da lei paulista, que em todas as operações realizadas pôr estabelecimentos equiparados a industrial, o IPI integrará a base de cálculo do ICMS, o que é absolutamente inconstitucional.
(...)
Se admitirmos como constitucional e legal o disposto no art. 24, parágrafo 1º, item 4, da Lei n. 6.374/89, estaríamos, no mínimo, cometendo uma heresia jurídica.
A malsinada disposição ora impugnada é eivada de inconstitucionalidade: a exigência de seu cumprimento viola direito líquido e certo do contribuinte, estabelecido em nível constitucional".
6. O Judiciário, pôr sua vez, também vem negando guarida à referida exigência da lei paulista.
Assume especial relevância a decisão unânime recentemente prolatada pelo Plenário do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual, ao julgar Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível n. 162.265-2/0-07 (Relator Des. Oetterer Guedes, julgamento de 19.2.92), declarou "inconstitucional a disposição do art. 24, parágrafo 1º, da Lei estadual n. 6.374/89", em decisão assim ementada:
"Não é viável que a Lei estadual, na tentativa de contornar a Lei Maior, estabeleça dissemelhança. Não pode a Lei estadual estabelecer uma distinção onde a Constituição não distingue".
7. Diante disso, vênia devida ao Juiz-Relator, ouso divergir de seu voto, e o faço para dar provimento ao recurso, cancelando, em conseqüência, as exigências de imposto e multa consignadas no AIIM.
É como voto.
Sala das Sessões, em 23 de setembro de 1992.
a) Aldo Sedra Filho.
VOTO EM SEPARADO
"Data vênia", acompanho o voto do Juiz Aldo Sedra Filho, coerente com o entendimento do Tribunal de Justiça, em decisão sobre matéria idêntica.
Sala das Sessões, em 23 de setembro de 1992.
a) José Augusto Sundfeld Silva.
RESUMO DA DECISÃO: recurso ordinário. Provido. Decisão não unânime. Proc. DRT-1 n. 15804/90. 4ª Câmara Especial.
