RESPOSTA
1. A consulente, concessionária dos serviços de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, diz que "Por se tratar de contribuinte do imposto, ao lançar o ICMS na Nota Fiscal, observa a determinação insculpida no artigo 14 do Convênio nº 66/88 e no artigo 33 da Lei nº 6.374/89, aparando o montante do ICMS através do denominado cálculo por dentro ao invés do cálculo por fora"
2. Expõe a consulente, ainda, que "assim vem agindo porque entende que o preço final do produto significa base de cálculo e a base de cálculo é, nada mais nada menos, que o valor do importe valor da energia consumida acrescido do montante do ICMS"
3. E, ao final, indaga:
a) é correta a interpretação dada pela consulente ao artigo 33 da Lei n ° 6.374/89 ?
b) em estando correta a interpretação, quais as conseqüências que poderão advir, caso venha a agir de forma diversa ?
4. Cabe nos, inicialmente, alertar que a tributação das saídas de energia elétrica pelo ICMS iniciou-se em 1° de marco de 1989, data esta definida pelo artigo 34 das Disposições Transitórias da novel Constituição Federal.
5. Teceremos, a seguir, comentários fundamentados na Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989, introdutória do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS no Estado de São Paulo:
5.1 o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria (energia elétrica), a qualquer título, de estabelecimento contribuinte (concessionária de energia), ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (artigo 2º, inciso I);
5.2 a base de cálculo prevista para as saídas de energia elétrica é o valor da operação, incluídas todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens a qualquer título recebidas pela concessionária de energia, excluídos as descontos ou abatimentos incondicionalmente concedidos (artigos 24, § 1°);
5.2.1 ressalte se que, segundo o artigo 33, "o montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o destaque mera indicação para fins de controle" (cálculo "por dentro");
5.2.1.1 desta forma, para se calcular o valor do ICMS, a partir do consumo de energia (fornecimento líquido) deve se utilizar a seguinte fórmula matemática :
ICMS = Fornecimento líquido. ( 1 1)
1 alíquota do ICMS
5.2.2 Nesse ponto, convém frisar que:
5.2.2.1 o citado artigo 33 é reprodução literal do artigo 14 do Convênio ICMS n° 66, de 14 de dezembro de 1988, celebrado, nos termos do § 8° do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, com o fito de fixar normas para regular a matéria ;
5.2.2.2 o cálculo "por dentro" do ICMS não é inovação do atual sistema tributário, pois o Código Tributário Nacional, na redação dada pelo artigo 1° do Ato Complementar n° 27, de 8 de dezembro de 1966, já contemplava tal sistemática em seu artigo 53, § 4°, relativamente ao ICM;
6. Assim, respondendo as indagações concretamente formuladas pela consulente, temos:
a) sim, o entendimento exposto na inicial obedece "in totum" a legislação do ICMS;
b) o descumprimento da obrigação principal sujeita o contribuinte às penalidades previstas no artigo 85 da Lei nº 6.374/89.
WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário
De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT
CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária
RTC - 532/90
, de 20/2/92.
Saída de energia elétrica: possibilidade de emissão de Nota Fiscal.
1. Expõe a consulente na inicial, em síntese, que se acha estabelecida em um terreno com área de 140.000 m2, onde, também, estão situados outros seis estabelecimentos, pertencentes a pessoas jurídicas distintas. Esclarece, ainda, que embora localizados no mesmo imóvel, os referidos sete estabelecimentos são “independentes fiscal e juridicamente”.
2. Informa mais à frente que a energia elétrica consumida pelos sete estabelecimentos em pauta é objeto de apenas uma Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, em que figura a consultante como destinatária.
3. Esclarece, também, a consultante que: “mensalmente é efetuado um rateio proporcional ao consumo de cada unidade e emitida uma nota de débito para ressarcimento dos custos, inclusive o ICMS embutido no preço”. Ademais, observa que “efetuou um levantamento específico da capacidade instalada” dos equipamentos diretos ligados ao processo industrial considerado este em seu sentido amplo inclusive iluminação interna das fábricas, equipamentos produtivos de apoio tais como: Manutenção, Ferramentaria, Almoxarifado central, Controle de qualidade e Recebimento para cada unidade produtiva acima indicada.
De outro lado apurou também proporcionalmente todo o consumo verificado nas instalações administrativas, escritórios e seus equipamentos, ruas, pátios, etc...
Como os fatores são mutáveis, semestralmente, far-se-á uma avaliação das instalações procedendo-se as necessárias alterações tanto no percentual “produtivo” como no “administrativo”.
4. Lê-se no aditamento à inicial:
“4º - A consulente entende não haver nenhuma impossibilidade técnica de mensuração do consumo de cada unidade fabril bem como, dentro de cada uma delas, a separação, para efeitos de crédito do ICMS, entre consumo administrativo e consumo industrial;
5º - A consulente pondera ainda que é possível e permitida a separação individual de cada unidade de consumo. Entretanto, tal atitude tem, entre outras, as seguintes agravantes:
a) - a separação individual a partir de uma determinada data não resolve o rateio de ICMS anteriormente pago (desde março de l989);
b) - o alto custo cobrado pela concessionária pelos estudos, projetos e instalação dos medidores supera em muito o valor do imposto objetivado. Note-se que há unidades que não têm imposto algum a recuperar pois só prestam serviços ou mantêm depósitos (nº 2 e 5) e de pequena participação porcentual no todo (nº6);
c) - mesmo separando-se por unidade haveria sempre uma parcela de uso comum tais como portaria, ruas estacionamento, refeitório, etc... que a holding teria de ratear entre todas.
6º - Essa Consultoria tem entendido, pelo que se vê da Consulta nº 400/89, respondida, à FIESP que não há necessidade de se instalar medidores independentes para administração e para a fábrica, podendo o montante de cada um ser encontrado mediante um laudo técnico ou cálculo pormenorizado de consumo. Nem poderia ser de outra maneira, pois mesmo nos casos que se queira e se possa colocar instalações independentes haverá na instalação da fábrica setores que deverão ser novamente excluídos por rateio tais como vestiários dos empregados, salão de jogos, refeitórios, etc.
Ademais, nos casos, como o aqui relatado, a legislação federal que fixa as normas de fornecimento por parte das concessionárias é muito clara a respeito (Portaria nº 222, de 22/12/87 do DNAEE) anexa.
Art. 10 - ENTENDER-SE-Á POR CONSUMIDOR, A PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, OU COMUNHÃO DE FATO OU DE DIREITO, LEGALMENTE REPRESENTADA, QUE SOLICITAR AO CONCESSIONÁRIO O FORNECIMENTO E ASSUMIR A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS CONTAS E PELAS DEMAIS OBRIGAÇÕES LEGAIS, REGULAMENTARES E CONTRATUAIS.
Art. 12 - A CADA CONSUMIDOR PODERÁ CORRESPONDER UMA OU MAIS UNIDADES CONSUMIDORAS NO MESMO LOCAL OU EM LOCAIS DIVERSOS.
7º - Do ponto de vista jurídico-fiscal a consulente reitera o disposto nos itens “3.9 e 3.10” da inicial e mais o seguinte entendimento:
1º- Não resta nenhuma dúvida que a “energia elétrica” constitui uma mercadoria como outra qualquer passível de comercialização ou industrialização. Não fosse assim os Estados não teriam competência para fazer incidir o ICMS em seu fornecimento como ocorre a partir de 01/02/89 data em que cessou a incidência do antigo e excludente Imposto único Sobre Energia Elétrica.
Nestas condições aplicável o disposto nos artigos lº, parágrafo lº, e 84, do RICM que tratam da transmissão da propriedade de mercadorias que não transitam no estabelecimento.
ART 1º PARÁGRAFO 1º
“EQUIPARA-SE À SAÍDA A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DE MERCADORIA OU DE TÍTULO QUE A REPRESENTA, QUANDO ESTA NÃO TRANSITAR PELO ESTABELECIMENTO DO TRANSMITENTE”
ART. 84 -
“ A NOTA FISCAL SERÁ EMITIDA:
...........................................................
III - ANTES DA TRADIÇÃO REAL OU SIMBÓLICA DAS MERCADORIAS:
A) NOS CASOS DE TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DE MERCADORIAS OU DE TÍTULOS QUE AS REPRESENTE, QUANDO ESTAS NÃO TRANSITAREM PELO ESTABELECIMENTO DO TRANSMITENTE”.
Destarte, uma vez mensurado o consumo individual de cada empresa consumidora, mensalmente a consulente emitirá uma nota fiscal de venda correspondente ao valor bruto da energia consumida com destaque do ICMS devido. A consulente fará em sua escrita fiscal um crédito da mesma importância resultando em nada a recolher em seu movimento.
Por outro lado, cada unidade industrial independente, destinatária da nota fiscal, fará em sua escrita fiscal um crédito correspondente à energia elétrica consumida em seu processo industrial apurada conforme indicado no item 3º retro. A parcela de ICMS constante de cada nota fiscal e que corresponder ao consumo administrativo ou serviço não gerará qualquer crédito”.
5. Por fim, a consulente, manifesta seu entendimento e aventa providências, que julga adequadas “in casu”, conforme revela a leitura dos itens 3.9 e 3.10 da petição, a seguir transcritos:
“3.9 - Para a regularização dos créditos no período de 03/89 a 06/90 a consulente entende que a transferência mediante nota de débito com o valor do imposto informado é o suficiente para que cada unidade industrial exerça individualmente seu direito no livro próprio. Esta afirmação decorre do disposto na legislação vigente segundo a qual até o dia 30/06/90 os contribuintes que operam com energia elétrica poderão utilizar os documentos fiscais já confeccionados e atualmente em uso. (Decreto 31.141/90 - art. 7º)
3.10 - A partir de 01/07/90, a consulente emitirá uma nota fiscal de venda para cada empresa, correspondente ao valor bruto da energia consumida, com destaque do ICMS devido. A consulente fará em sua escrita fiscal um crédito da mesma importância debitada, resultando zero a recolher em seu movimento.
Por outro lado, cada unidade industrial independente, destinatária da nota fiscal, fará em sua escrita fiscal um crédito correspondente à energia elétrica consumida em seu processo industrial apurada mediante laudo técnico.
4 - CONSULTA
“4.1 - Está correto o seu entendimento tal como exposto no item ‘3’?”
6. Reproduzidos os fatos relatados na inicial, passamos à resposta, que será emitida nos subitens alinhados a seguir.
6.a) Preliminarmente, cumpre observar que o crédito do ICMS relativo ao consumo de energia elétrica deve ser efetuado segundo o disposto na Decisão Normativa no l/91, cuja leitura recomendamos.
6.b) A afirmativa da consulente, inserida no item 7º da petição, segundo a qual “a energia elétrica constitui uma mercadoria como outra qualquer passível de comercialização ou industrialização” se coaduna com o disposto no item 4, b, do Comunicado CAT no 10/89, que reproduzimos:
“A partir de lº de março de l989, as operações com as mercadorias a seguir arroladas, estarão sujeitas ao imposto estadual:
a) ‘omissis’;
b) energia elétrica;” (grifos nossos).
6.c) Em face do exposto no subitem precedente e considerando que a energia elétrica passa pelo estabelecimento da consultante, de onde uma parcela sai com destino aos estabelecimentos mencionados na inicial, entendemos que a referida ocorrência pode ser objeto de emissão de nota fiscal “ex vi” do preceito contido no artigo 112, I, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que transcrevemos:
“O contribuinte, excetuado o produtor emitirá Nota Fiscal, modelo l (Lei 6.374/89, art. 67, §§ lº e 3º, e Convênio de l5-12-70 - SINIEF, art 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF 4/78, cláusula primeira, e arts. 18, 20 e 21, I e V, e lº):
I - antes de iniciada a saída de mercadoria;”
6.d) A nota fiscal a que alude o subitem anterior deverá conter as indicações exigidas pelo artigo 114 do RICMS, incluída a prevista no inciso XIII, que se refere à alíquota e ao valor do imposto em destaque, o que permitirá ao estabelecimento destinatário efetuar o crédito nos termos do artigo 59 e seguintes do mencionado diploma legal.
6.e) Não é ocioso observar que, para a situação em foco, a emissão da Nota Fiscal, modelo l, em vez da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, se impõe, pois este último documento somente deve ser emitido por distribuidor de energia elétrica, o que não é o caso da consulente.
6.f) Julgamos, também, útil que a peticionária mencione no corpo de cada nota fiscal por ela emitida o número da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica respectiva fornecida pela distribuidora.
6.g) Ao lançar seu crédito referente a energia elétrica, a consulente deverá consignar no Livro Registro de Entradas na Coluna “Documento Fiscal” a espécie, a série e subsérie, o número de ordem e a data da emissão da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica recebida da distribuidora. Todavia, o valor total inserido no documento em tela deve ser lançado apenas na coluna “Valor Contábil”, sendo que na coluna “Imposto Creditado” figurará a importância líquida a que faz jus a consulente, a título de crédito, nos termos da Decisão Normativa nº 1/91.
6.h) Estamos de acordo com o procedimento sugerido pela consulente no item 3.10, ou seja, que “...fará em sua escrita fiscal um crédito de mesma importância debitada, resultando em zero a recolher em seu movimento”, respeitando, assim, o princípio da não cumulatividade do ICMS previsto no art. 155, § 2, I, da C.F./88.
6.i) Entendemos necessário, ainda, que a peticionária consigne, sucintamente, na coluna “Observações” do Livro de Registro de Entradas os motivos determinantes do crédito em questão.
6.j) Tendo em vista que não acarretam prejuízo ao erário estadual, ficam convalidados os procedimentos descritos na consulta e adotados pela consultante, antes de tomar conhecimento desta resposta.
6.k) Excepcionalmente, esta resposta aplica-se, também, aos estabelecimentos relacionados a seguir, no que tange ao aproveitamento do crédito do ICMS.
Richard Haddad, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.
